Rn. 96
Stand: EL 167 – ET: 09/2023
Die Entlohnung nach der Arbeitszeit spricht für nichtselbstständige, nach dem Arbeitserfolg für selbstständige Tätigkeit. Ersteres, also eine Bezahlung für die geschuldete Arbeitskraft, ist insbesondere bei Gewährung von Vergütungszuschlägen anzunehmen, zB Mehrarbeits- bzw Überstundenvergütung, Leistungszulagen, Treueprämien, Erschwerniszuschläge (Sonn- und Feiertags-, Nachtarbeit), Gefahren-, Schmutzzulage, Sozialzulagen und die in § 19 Abs 1 Nr 1 EStG ausdrücklich aufgeführten Gratifikationen (Sonderzuwendungen aus bestimmten Anlässen wie Weihnachten, Urlaub, Geschäfts- oder Dienstjubiläen).
Rn. 97
Stand: EL 167 – ET: 09/2023
Aber auch Erfolgselemente stehen der Annahme von Arbeitslohn nicht entgegen. Bei Eingliederung in den Betrieb ändert bei einfachen Arbeiten deren erfolgsabhängige Bezahlung (Stücklohn, Akkordlohn, Güte-, Mengeprämie), bei gehobener Tätigkeit eine zusätzlich gewährte Gewinnbeteiligung (Tantieme an leitende Angestellte, um sie am Geschäftsergebnis zu interessieren oder Jahresabschlussvergütung bzw 13. Gehalt an die gesamte Belegschaft) den Charakter als Arbeitslohn nicht. Auch bei begrenztem Honorarrisiko gilt nichts anderes, s BFH BStBl II 1971, 22, Wegfall des Honorars einer Schauspielerin, wenn sie aus einem in ihrer Person liegenden Grund am Auftreten gehindert ist.
Rn. 98
Stand: EL 167 – ET: 09/2023
Das Vergütungsrisiko ist dem allgemeinen Unternehmerrisiko nicht gleichzusetzen s BFH BStBl II 1972, 214 (Fernsehschauspieler), s aber bei ins Gewicht fallendem Risiko BFH BStBl II 1985, 661 (Werbedamen). Ein Arbeitsverhältnis ist noch nicht ausgeschlossen, wenn die Höhe des Entgelts vom Arbeitseinsatz des Beschäftigten abhängt. Beispielsweise wurde bei einem Bauleiter, obwohl er in %-Sätzen der Auftragssumme bzw des Rohgewinns bezahlt wurde, ArbN-Eigenschaft für möglich gehalten, weil er lediglich für eine Firma tätig war, sein Vertragsverhältnis nur unter Einhaltung einer Frist kündigen konnte, auf die Auswahl der Bauvorhaben keinen Einfluss hatte und weisungsgebunden war, s BFH vom 26.03.1985, VIII R 138/81 nv und BFH vom 17.11.1981, VIII R 121/80 insoweit nv. Wird der Umfang der erfolgsabhängig bezahlten Arbeit vom Auftraggeber bestimmt, ist ein Unternehmerrisiko noch nicht anzunehmen, s BFH BStBl II 1980, 303 zur Erstellung von Beitragsübersichten und Kontenspiegeln für Sozialversicherungsträger. Anders verhält es sich, wenn zu dem reinen Vergütungsrisiko ein nicht unerhebliches Kostenrisiko hinzukommt, das von dem betreffenden StPfl wesentlich mitbestimmt wird, beispielsweise, wenn er ein Gewährleistungs- oder sonstiges Haftungsrisiko eingeht, oder wenn er auf eigene Kosten ein Büro mit eigenen Beschäftigten unterhält, s BFH BStBl III 1961, 567; zu ArbN mit ArbG-ähnlicher Stellung s auch BFH BStBl II 1984, 315; 1984, 433; 1984, 557.
Rn. 99
Stand: EL 167 – ET: 09/2023
Handelsvertreter (§ 84 HGB) und Kommissionäre (§ 383 HGB), die regelmäßig selbstständige Gewerbetreibende sein werden, müssen von den nichtselbstständig tätigen sog Reisenden bzw Vertretern ebenfalls nach obigen Kriterien abgegrenzt werden. Dabei sind nicht so sehr die Tätigkeitsinhalte, sondern die Umstände ihrer Ausübung entscheidend, s BFH BStBl III 1962, 149; 1967, 398; BStBl II 1970, 474; 1975, 115; 1978, 137; H 19.0 LStH 2022; H 15.1 EStH 2021; s § 18 Rn 70ff (Güroff). Bei nur einem Auftraggeber unterliegen unterschiedliche Tätigkeitsinhalte, zB werbende und verwaltende, einer einheitlichen Beurteilung, s BFH BStBl III 1959, 425; 1962, 259. Wer für mehrere Auftraggeber tätig ist, kann dies einem gegenüber als Selbstständiger und einem anderen gegenüber als Nichtselbstständiger tun, s BFH StRK GewStG bis 1977 § 2 Abs 1 R 157.
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