Littmann/Bitz/Pust, Das Einkommensteuerrecht, EStG § 18 ... / 4. Tatbestandliche Voraussetzungen

a) Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft

Rn. 370

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Die Vorschrift bestimmt keinen (eigenständigen) Begriff der Gesellschaft oder Gemeinschaft, auch wenn das vom Gesetzgeber vorgefundene Grundmuster der Private Equity bzw Venture Capital die Organisation in einer GmbH & Co KG ist, bei der die laufenden Geschäfte durch die Komplementär-GmbH (ggf durch eine Management-Gesellschaft als Kommanditistin) wahrgenommen werden (im Einzelnen Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 580; Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638; Wiese/Klass, FR 2004, 324). Daher kommt jede Art der PersGes (hierzu s Erläut zu § 15 (Bitz)), der Gemeinschaft, aber auch – obwohl in der Praxis wenig genutzt – der KapGes in Betracht (vgl Schefczyk/Peterson, BB 2002, 805; Freyling/Klingsch, StB 2003, 21, 27; Watrin/Stuffert, BB 2004, 1888). Letzteres erscheint zwar nicht eindeutig, zumal nach § 8 Abs 2 KStG die Einkünfte der KapGes als Gewerbebetrieb zu behandeln sind (vgl § 2 Abs 2 GewStG). Jedoch erscheint es nicht ausgeschlossen, nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift auch eine begrifflich bzw ihrem Gegenstande nach vermögensverwaltende KapGes als Gesellschaft iSd Vorschrift anzusehen (ebenso Bünning, FR 2002, 982, 986; Brandt in H/H/R, § 18 EStG Rz 281 (Februar 2020)). Auf die Bezeichnung als Private Equity oder Venture Capital kommt es nicht an.

Rn. 371

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Der Bezieher der Einkünfte muss Beteiligter an der vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft (Fonds) sein. Erforderlich ist also eine kapitalmäßige Beteiligung, für die jedoch eine Mindestquote nicht vorgesehen ist. Die Auffassung von Behrens, FR 2004, 1211, auch Nicht-Gesellschafter oder -Gemeinschafter fielen dann unter diese Regelung, wenn sie ihre Leistungen für den Fonds aufgrund Dienstvertrages erbringen, findet im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze. Die Tatsache, dass BMF BStBl I 2004, 40 Tz 24 von "Dienstleistungen" spricht und die Umsetzung der Auffassung des BMF Gesetzeszweck ist (BT-Drucks 15/3336, 7), ändert hieran nichts, denn die Ausführungen des BMF aaO stehen eindeutig in einem Zusammenhang mit der Grundannahme, dass die Initiatoren mittelbar oder unmittelbar an der Fonds-Gesellschaft beteiligt sind.

Rn. 372

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Beteiligt an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft können demnach, zumal die Vorschrift auch insofern keine eigenständige Regelung trifft, bei PersGes deren Gesellschafter (§ 705 BGB; §§ 105, 161 HGB), bei KapGes die Inhaber von Anteilen am Nennkapital, ggf – wenn kein Nennkapital gegeben ist – am Vermögen der Gesellschaft, und bei Gemeinschaften die durch Teilhabe am Gemeinschaftsvermögen ausgewiesenen Gemeinschafter (vgl §§ 741, 742 BGB) sein. Das können neben natürlichen Personen auch PersGes, die sich an vermögensverwaltenden Gesellschaften beteiligen (BT-Drucks 15/3336, 7) sein; mE jedoch nicht KapGes, und zwar wegen des Vorrangs des § 8 Abs 2 KStG als lex specialis für die Qualifikation von Einkünften (aA Friederichs/Köhler, DB 2004, 1638; s auch Watrin/Struffert, BB 2004, 1888; Bauer/Gemmeke, DStR 2004, 1470; Figna/Goldacker/Mayta, DB 2005, 966). Zwar gilt nach der Gesetzesbegründung das Halbeinkünfteverfahren auch für KapGes als Empfänger des Carried Interest ("Carry Holder"); doch ändert das mE nichts am Vorrang der § 8 Abs 2 KStG.

b) Vermögensverwaltende Tätigkeit

Rn. 373

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Eine vermögensverwaltende Tätigkeit der Gesellschaft oder Gemeinschaft liegt grundsätzlich vor, wenn sie auf Fruchtziehung aus zu erhaltenden Substanzwerten (im Gegensatz zur Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung) gerichtet ist (vgl BFH BStBl II 2004, 950; 2005, 35 mwN). Das bedeutet gleichzeitig, dass Fondsgesellschaften mit originär gewerblichen Einkünften nach § 15 Abs 2 EStG nicht in den Anwendungsbereich des § 18 Abs 1 Nr 4 EStG fallen (BFH BFH/NV 2019, 746). Entsprechendes gilt nach neuerer Rsp für Gesellschaften mit aufgrund Abfärbung gewerblichen Einkünften und gewerblich geprägten Gesellschaften (§ 15 Abs 3 Nr 1 u 2 EStG); hierzu s Rn 381. Schädlich ist auch die vorrangige Ausrichtung des Fonds auf fremdfinanzierte ("händlertypische") Vermögensumschichtungen, durch die allein die FK-Kosten neutralisiert werden (BFH BFH/NV 2011, 2165).

Rn. 374

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Hierzu gehört nach der auf Regelung der Tätigkeiten der Private Equity und Venture Capital gerichteten gesetzgeberischen Intention (BT-Drucks 15/3336, 7) nicht nur – wie üblich – die Überlassung von Kapital zur Nutzung, sondern auch – dem zulässigen Gesellschaftszweck entsprechend – der Erwerb, das Halten und die Veräußerung von Anteilen an KapGes. Nur bei dieser Auslegung kann der gesetzgeberische Zweck erreicht werden, den Carried Interest der selbstständigen Tätigkeit zuzuordnen.

Rn. 375

Stand: EL 156 – ET: 02/2022

Für die Abgrenzung zur gewerblichen Tätigkeit der Private Equity und Venture Capital wird auf den Katalog in BMF BStBl I 2004, 40 hingewiesen (s Rn 365). Hierbei ist mE jedoch davon auszugehen, dass eine gewerbliche Tätigkeit nicht schon dann vorlie...