Fraglich ist daher, welche Abgrenzungskriterien hier maßgeblich sind. In Bezug auf einige Wirtschaftsgüter hat der BFH hierbei bereits Fallgruppen entwickelt.
2.4.2.1 Handel mit Grundstücken
So existiert bezüglich des Handels mit Grundstücken die sog. Drei-Objekt-Grenze des BFH.[1] Der Bereich der privaten Vermögensverwaltung ist hiernach i. d. R. dann überschritten, wenn mehr als 3 Objekte innerhalb von 5 Jahren gekauft bzw. wiederverkauft werden.
2.4.2.2 Handel mit Wertpapieren und Devisen
Großzügiger ist der BFH hingegen, was den Handel mit Wertpapieren betrifft: Vor dem Hintergrund, dass die Bestandsveränderung bei Wertpapieren in der Natur der Sache liegt, um insbesondere zur Realisierung von Kursgewinnen verlustträchtige Papiere wieder zu verkaufen und gewinnträchtige Papiere zu erwerben, ist nach der Verkehrsauffassung die Umschichtung von Wertpapieren auch regelmäßig noch der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen. Ein gewerblicher Wertpapierhandel liegt somit nur in Ausnahmefällen vor. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn besondere Umstände ("professionelle Konturierung") gegeben sind. Hierzu zählt z. B. persönlicher Arbeitseinsatz, das Nutzen von Büroräumen, die Beschäftigung von Hilfskräften, eine erhebliche Fremdfinanzierung, überwiegendes Handeln auf fremde Rechnung, Fremdverwaltung, Offerieren an Dritte oder ein entsprechender Beruf.[1]
Zum gewerblich betriebenen Devisenhandel hat sich der BFH in einem Beschluss aus dem Jahre 1999 geäußert.[2] Nach der vom BFH vertretenen Auffassung ist die Schwelle zur Gewerblichkeit dann überschritten, wenn sich die Person bei dem Devisenhandel "banktypisch" verhält. Das sei, so der BFH weiter, typischerweise dann der Fall, wenn Kursgewinne unter Einsatz von Fremdkapital erwirtschaftet werden. Darüber hinaus verweist der BFH auf ein älteres Urteil aus dem Jahre 1991[3], in dem es um Wertpapierhandel ging. Im bezeichneten Urteil entschied der BFH, dass von einer gewerblichen Tätigkeit (erst) auszugehen sei, wenn der Händler einen gewissen Markt unter Einsatz beruflicher Erfahrung ausnutzt, ein Büro oder eine Organisation zur Durchführung von Geschäften unterhält sowie sich sonst für eine private Vermögensverwaltung "ungewöhnlich" verhält. Demzufolge dürfte insbesondere der Handel für fremde Rechnung eine wichtige Rolle bei der Abgrenzung spielen. Die Verwendung von Fremdkapital, die Tätigkeit für fremde Rechnung sowie ein hoher Organisationsaufwand sprechen daher für eine gewerbliche Tätigkeit.[4]
Kulosa/Wacker, in Schmidt, EStG, 41. Aufl., 2022, § 15 Rn. 91.
2.4.2.3 Handel mit Gold/Edelmetallen
Auch der Handel mit Gold/Edelmetallen ist i. d. R. der privaten Vermögensverwaltung zuzuordnen. Das FG München[1] hat sich in diesem Zusammenhang für die Übertragung der für den Wertpapierhandel entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze auf den Handel mit Gold mittels Handelsplattformen ausgesprochen. Der BFH[2] hingegen hat 2017 im Rahmen einer Entscheidung zum "Goldfingermodell" entschieden, dass die Grundsätze des Wertpapierhandels nicht auf Gold übertragbar sind. Physisches Gold sei ein "fruchtloses" Wirtschaftsgut, mit dem sich ein Ertrag ausschließlich durch dessen Veräußerung erzielen lasse. Der Goldhandel erfordere daher bereits dem Grunde nach einen anderen konzeptionellen Geschäftsansatz als der Handel mit Wertpapieren, um ein rentierliches Ergebnis erzielen zu können. Das häufige und kurzfristige Umschichten ist der vermögensverwaltenden Goldanlage fremd.
2.4.2.4 Übertragung auf den Handel mit Kryptowährungen
Mit BMF-Schreiben vom 10.5.2022[1] vertritt das BMF – u. E. zutreffend – die Auffassung, dass im Zusammenhang mit der Abgrenzung der privaten Vermögensverwaltung zu einer gewerblichen Tätigkeit die Kriterien des gewerbliche Wertpapier- und Devisenhandels herangezogen werden können.[2] Damit überträgt das BMF nicht sein Schreiben zur einkommensteuerlichen Behandlung von Venture Capital und Private Equity Fonds[3], wonach auch kurzfristige Umschichtungen einen gewerblichen Wertpapierhandel induzieren, auf die Kryptowährungen.[4]
Vor dem Hintergrund, dass Kryptowährungen mit Wertpapieren vergleichbar und als austauschbar und unbeständig einzuordnen sind, ist eine Gewerblichkeit nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Ausnahmefällen zu bejahen. Das Anbieten von Wertpapiergeschäften gegenüber einer breiteren Öffentlichkeit, das Ausnutzen eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrungen, das Unterhalten eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung von Geschäften, der Umfang der Geschäfte, sowie andere für eine private Vermögensverwaltung ungewöhnliche Verhaltensweisen bilden dabei Beweisanzeichen für eine Zuordnung zum "Bild des...
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