Mit dem Inkrafttreten des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008) sind das Eigenkapitalersatzrecht in Form der §§ 32a, 32b GmbHG a. F. und die dazu parallel entwickelten Rechtsprechungsregelungen weggefallen. Das Eigenkapitalersatzrecht knüpfte an das Merkmal der Krise an.
Die Neuregelungen finden sich in der Insolvenzordnung (InsO). Nunmehr ist unerheblich, ob die Sicherheit der Krisenfinanzierung diente. Das mit dem Eigenkapitalersatzrecht verbundene Prinzip des Gläubigerschutzes gilt aber weiter. Der Gesellschafter muss unter bestimmten Voraussetzungen mit der Insolvenzanfechtung von Rückzahlungen und Sicherungen und damit persönlichen Verlusten rechnen.
6.1.1 Rückzahlung bis zu einem Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Wird die von einem Gesellschafter besicherte Forderung des Gläubigers entweder im letzten Jahr vor oder aber nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Rückzahlung oder Verwertung einer zusätzlichen Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist dies durch den Insolvenzverwalter anfechtbar. In der Folge muss der Gesellschafter den an den Gläubiger ausgekehrten Betrag zur Insolvenzmasse erstatten (§§ 135 Abs. 2, 143 InsO).[1] Angefochten wird nicht die Rückzahlung an den Dritten, sondern das Freiwerden des Gesellschafters von der gestellten Sicherheit, was als Gläubigerbenachteiligung gewertet wird. D. h. nicht der Dritte hat die an ihn geflossene Leistung zurückzugewähren, sondern der Gesellschafter muss bis zu dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit Ersatz in die Insolvenzmasse leisten. Im Ergebnis wird also erwartet, dass der Dritte (z. B. die Bank) an erster Stelle die Sicherheit des Gesellschafters verwertet (z. B. die Bürgschaft) und dass der Gesellschafter selbst aufpasst und dafür sorgt, dass dies geschieht.[2]
Der Grundsatz der vorrangigen Verwertung der Gesellschafter-Sicherheit gilt auch bei einer Doppelbesicherung. Hat die Gesellschaft also beispielsweise selbst eine Sicherheit bestellt – etwa durch Sicherungsübereignung von betrieblichen Maschinen – und besteht daneben eine Bürgschaft des Gesellschafters, muss letztere zuerst verwertet werden. Ansonsten hat der Insolvenzverwalter die Möglichkeit der Anfechtung mit der Folge eines Erstattungsanspruchs gegenüber dem Gesellschafter. Dieser Anspruch muss vom Insolvenzverwalter innerhalb von drei Jahren geltend gemacht werden (§ 146 InsO).
Dem Gesellschafter hilft keine Verzichtserklärung des Gläubigers, der sich bei doppelter Sicherung für die Verwertung der Gesellschaftssicherheit entschieden hat. Auch dann bleibt der Gesellschafter zur Erstattung zugunsten der Insolvenzmasse verpflichtet.[3] In einem einzigen, in der Praxis fast nie vorkommenden Fall, wird eine Gläubigerbenachteiligung verneint: Nämlich dann, wenn die Masse ohne die Anfechtung ausreicht, um alle Gläubiger zu befriedigen.
6.1.2 Umgehungsmöglichkeiten abgeschnitten
Angefochten werden können nicht nur Darlehen, sondern auch dem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Forderungen (§ 135 Abs. 2 InsO). Hier sind z. B. Zahlungen von Leasingraten, Leistungen an einen stillen Gesellschafter oder Zahlungen auf gestundete Kaufpreisforderungen denkbar.
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