Rz. 39
[Autor/Stand] Tritt die Rechtsfolge des § 398a Abs. 1 AO nicht ein, wird ein gezahlter Geldbetrag nach § 398a Abs. 1 Nr. 2 AO nicht erstattet (§ 398a Abs. 4 AO). Dies kommt insb. in Betracht, wenn (hinsichtlich einer materiell-rechtlichen Tat) Steuern, Zinsen und Geldbetrag innerhalb der dem Tatbeteiligten gesetzten Frist nicht vollständig gezahlt wurden oder das Verfahren wiederaufgenommen wird, weil die Finanzverwaltung nachträglich erkennt, dass die Selbstanzeige unvollständig oder unrichtig war (§ 398a Abs. 3 AO).
Rz. 40
[Autor/Stand] Nach § 398a Abs. 4 Satz 2 AO kann das Gericht nach Ermessen den gezahlten Geldbetrag jedoch auf eine wegen Steuerhinterziehung verhängte Geldstrafe anrechnen. Dementsprechend muss der gezahlte Geldbetrag auch bei der Bemessung einer Bewährungsauflage berücksichtigt werden können, wenn das Gericht eine Freiheitsstrafe verhängt, diese zur Bewährung aussetzt und eine Bewährungsauflage anordnet[3]. Bei der Verhängung einer Freiheitsstrafe dürfte – auch im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 GG – eine Anrechnung entsprechend § 56f Abs. 3 StGB auf die Freiheitsstrafe in Betracht kommen[4]. Sollte das wiederaufgenommene Strafverfahren nach § 153a StPO eingestellt werden, ist der gezahlte Geldbetrag m.E. bei der Bemessung der Geldauflage nach § 153a StPO ebenfalls zu berücksichtigen[5]. Das Gericht ist jedoch zumindest gehalten, die geleisteten Zahlungen im Rahmen des § 46 Abs. 2 StGB (Nachtatverhalten) bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.
Ob der Erstattungsausschluss auch im Fall eines (späteren) Freispruchs gilt, erscheint fraglich, da die Gesetzesbegründung lediglich von einem Strafverfahren ausgeht, das mit einer Verurteilung endet[6]. Meines Erachtens müsste eine Erstattung immer dann möglich sein, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des § 398a Abs. 1 AO erst gar nicht vorliegen (etwa, weil keine Steuerhinterziehung vorliegt und es sich nicht um eine Selbstanzeige i.S.d. § 371 AO handelt)[7]. Der Anwendungsbereich des § 398a Abs. 4 AO ist dann nicht eröffnet und entfaltet auch keine Sperrwirkung[8]. Es besteht ein Anspruch auf Rückzahlung gegen die Staatsanwaltschaft oder BuStra[9]. Unklar ist allerdings, woraus sich ein solcher Anspruch ergibt. Nach hier vertretener Auffassung ist dieser aus der Bindung der Verwaltung an die gesetzesmäßige Ordnung abzuleiten. Diese Auffassung vertritt auch das LG Köln[10]. Allerdings ist dringend davon abzuraten, den Zuschlag zunächst zurückzuhalten, weil man der Auffassung ist, dass keine Steuerhinterziehung vorliege, da dieser nicht nachgeholt werden kann.
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