Kohlmann, Steuerstrafrecht, AO § 370 Steuerhinterziehung / III. Unwirksame Geschäfte, Scheingeschäfte und Steuerumgehung

Schrifttum:

Adick, Neues vom Strohmann – notwendige Feststellungen für eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung, PStR 2014, 252; Beul/Beul, Steuerliche Anerkennung von Verträgen zwischen nahen Angehörigen, NJW 1985, 13; Birnbaum/Matschke, Gestaltungsmissbrauch und Steuerhinterziehung, NZWiSt 2013, 446; Böing, Der Begriff des steuerlichen Gestaltungsmissbrauchs im Gemeinschaftsrecht, EWS 2007, 55; v. Bredow/Gibis, Anzeigepflichten für Steuergestaltungen – Ein Überblick, aber wer hat den Durchblick?, BB 2019, 1303, 1502; Busch, Verlustnutzung als Gestaltungsmissbrauch, DStR 2007, 1069; Clausen, Struktur und Rechtsfolgen des § 42 AO, DB 2000, 1589; Dannecker, Zur Strafbarkeit verdeckter Gewinnausschüttungen: Steuerhinterziehung, Untreue, Bilanzfälschung, in FS Samson, 2010, S. 257; Danzer, Die Steuerumgehung, 1981; Dörn, Steuerhinterziehung bei der Einschaltung von Domizilgesellschaften, StB 1998, 74; El Mourabit, Entwurf zum Steuerumgehungsbekämpfungsgesetz – Unverhältnismäßiger Aktionismus aus Anlass der sog. Panama Papers, BB 2017, 91; Felix, Zum gesetzlichen Verbot, die Steuer zu umgehen, KÖSDI 1980, 3606, 3621; Fischer, Die Umgehung des Steuergesetzes, DB 1996, 644; Fischer, jurisPR-SteuerR 21/2008 Anmerkung 2; Franz, Die Bedeutung der ATAD-GAAR für § 42 AO, DStR 2018, 2240; Jehke, Umstrukturierungen und steuerlicher Gestaltungsmissbrauch, DStR 2012, 677; Juchem, Angehörigengeschäfte im Steuer- und Steuerstrafrecht, 2013; Kirchhof, Steuerumgehung und Auslegungsmethoden, StuW 1983, 173; Klein, Die Auswirkungen der unterschiedlichen Beweislast im Steuerrecht und im Strafrecht, 1989; Mack/Wollweber, § 42 AO – Viel Lärm um nichts?, DStR 2008, 182; Meine, Steuervermeidung, Steuerumgehung, Steuerhinterziehung, wistra 1992, 81; Meyer-Arndt, Leistungsverhältnisse zwischen nahen Angehörigen – von der Rechtsprechung diskriminiert, in StbJb. 1987/88, S. 167; Ostermann, Die Grenzen zum steuerlichen Gestaltungsmissbrauch sowie zur Markmanipulation bei der Verlustrealisierung durch gegenläufige Wertpapiergeschäfte, ZBB/JBB 2018, 377; Peters, Steuerliche Pflichten und strafrechtliche Risiken bei der Einschaltung ausländischer Basisgesellschaften, NZWiSt 2016, 374; Pohl, Steuerhinterziehung durch Steuerumgehung: zugleich eine Studie zur Umgehungsbekämpfung im Strafrecht, 1990; Rainer, Rechtsmissbrauch bei Basisgesellschaften im Ausland, § 42 AO, KÖSDI 1982, 4720; Ransiek, Bestimmtheitsgrundsatz, Analogieverbot und § 370 AO, in FS Tiedemann, 2008, S. 171; Sedemund, Europarechtliche Bedenken gegen den neuen § 8 Abs. 2 AStG, BB 2008, 696; Stöber, Zur verfassungs- und unionsrechtlichen (Un-)Zulässigkeit von Anzeigepflichten in Bezug auf Steuergestaltungen, BB 2018, 2464; Waldens/Sedemund, Steuern durch Prinzipalstrukturen: Ist nach Cadbury Schweppes nunmehr fast alles möglich?, IStR 2007, 450; Wolfsfeld, Wann ist Gestaltungsmissbrauch strafbar?, PStR 2000, 158.

1. Allgemeines

Rz. 1230

^{[Autor/Stand]} Schein- oder missbräuchliche Geschäfte sind nicht als solche strafbar, sondern nur dann, wenn über sie falsche oder unvollständige Angaben (s. dazu insb. Rz. 244) gemacht bzw. wenn sie pflichtwidrig verschwiegen werden und ein Hinterziehungserfolg eintritt^[2].

Beispiel 2

A errichtet eine Wohnung und vermietet sie an eine GmbH, die die Wohnung anschließend zu Wohnzwecken weitervermietet. A behandelt seine Umsätze aus der Vermietung der Wohnung an die GmbH als steuerpflichtig und kann damit die Umsatzsteuer, die ihm die GmbH in Rechnung stellt, als Vorsteuer abziehen. Nach einer Außenprüfung sieht das FA die Gestaltung als missbräuchlich an, weil das Mietverhältnis mit der GmbH nur eingegangen worden sei, damit A seine Vorsteuern geltend machen kann.

Der BFH verneinte zu Recht eine Steuerhinterziehung. A hatte dem FA die Zwischenvermietung und die maßgeblichen Gründe hierfür mitgeteilt. Für den Stpfl. kann es aber schwierig sein, im Voraus zu erkennen, welche einzelnen Sachverhaltselemente von den FinB als für ihre Beurteilung bedeutsam angesehen werden und daher mitgeteilt werden müssen, um eine Strafbarkeit auszuschließen (s. Rz. 244 f.)^[3].

Grundgedanke der §§ 41, 42 AO ist es, dass für die Besteuerung nicht die äußere Rechtsform, sondern die tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse entscheidend sind. Nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO ist es für die Besteuerung unerheblich, wenn ein Rechtsgeschäft unwirksam ist oder wird, solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäfts gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Das gilt nach Satz 2 nur dann nicht, wenn sich aus den Steuergesetzen etwas anderes ergibt. Deshalb ist der in § 41 Abs. 1 Satz 1 AO angeordneten Maßgeblichkeit des tatsächlichen Vollzugs eines formunwirksamen Rechtsgeschäfts auch bei Konkretisierung des § 39 AO Rechnung zu tragen, so dass die Formunwirksamkeit einer Treuhandabrede einer Zurechnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO jedenfalls dann nicht entgegensteht, wenn nach dem Inhalt der formunwirksamen Abrede der Treugeber alle wesentlichen Rechte (Vermögensrechte u...