Rz. 1791
[Autor/Stand] Als Gehilfenhandlung (oder ggf. Anstifterhandlung) kommt zunächst die Mitwirkung an der Gestaltung eines Cum-Ex-Konzepts in Betracht. Ein objektives Fördern der – unterstellten – Haupttat ist auch nicht von der Hand zu weisen. Allerdings dürfte regelmäßig sehr fraglich sein, ob der Berater Kenntnis von dem vollständigen tatsächlich verwirklichten oder geplanten Sachverhalt hat. In dem Fall, dass er lediglich eine ihm beschriebene Struktur zu begutachten hat, wäre genau zu prüfen, ob die später umgesetzte Struktur tatsächlich dem Sachverhalt entspricht, der dem Gutachten zugrunde gelegt wurde. Nicht zuletzt angesichts der seinerzeit (und bis heute) unklaren Rechtslage wird ein vorsätzliches Verhalten eher schwierig nachzuweisen sein.
Eine strafbare Beihilfe kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Berater erkannt hat, dass ihm ein unvollständiger oder verfälschter Sachverhalt zur Begutachtung vorgelegt wurde. Hat ein Berater von der Förderung einer rechtswidrigen Haupttat zwar keine Kenntnis, sondern allenfalls bedingt vorsätzlich gehandelt, rückt die Frage in den Fokus, ob die Beratung noch als äußerlich neutrale und berufstypische Handlung angesehen werden kann. Nach der Rspr. verliert das Handeln u.a. dann seinen Alltagscharakter, wenn es der Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters dient, was Tatsachenfrage des Einzelfalls ist.[2] Eine Beratung ist jedenfalls dann nicht mehr "berufsneutral", wenn ihr evident der Zweck der Förderung einer Straftat zugrunde liegt. Befürwortet ein Berater daher eine Gestaltung, die allein dann wirtschaftlich Sinn ergibt, wenn es zum Erhalt ungerechtfertigter Steuervorteile kommt, ist eine Beihilfestrafbarkeit möglich.[3] Beim Handeln eines Rechtsanwalts ist indes stets zu berücksichtigen, dass dessen Bewusstsein und Wille regelmäßig darauf gerichtet sind, pflichtgemäß Rat zu erteilen, und nicht etwa darauf, eine Straftat zu fördern.[4]
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