a) Faktische Geschäftsführer als Verfügungsberechtigte nach § 35 AO
Rz. 118
[Autor/Stand] Ist eine faktische Organperson (zur Definition s. Rz. 109 ff.) verpflichtet, die FinB über steuerlich erhebliche Tatsachen in Kenntnis zu setzen, ist sie als Täterin einer Steuerhinterziehung anzusehen. Außerhalb des Steuerstrafrechts sieht insb. die Rspr. Personen, die faktisch die Aufgaben des vertretungsberechtigten Organs wahrnehmen, ohne jedoch formell als Vertretungsorgan bestellt worden zu sein, als Adressaten von Strafnormen an, die sich nach ihrem Wortlaut allein an den "Geschäftsführer" einer GmbH, "Mitglieder des Vorstands" einer AG oder "Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs" einer Kapitalgesellschaft richten[2].
Rz. 118.1
[Autor/Stand] Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen nur damit, dass ansonsten ungerechte Ergebnisse drohen, und zwar insb. dann, wenn der formal bestellte Geschäftsführer bloßer Strohmann des faktisch Herrschenden sei. Beim Strohmann würde i.d.R. der Vorsatz auf die Verwirklichung des jeweiligen Tatbestands fehlen, so dass bei nur vorsätzlich, nicht aber fahrlässig zu verwirklichenden Tatbeständen eine Strafbarkeit nicht in Betracht kommt. Dann aber wäre der faktisch Herrschende ebenfalls straflos, da eine teilnahmefähige Haupttat i.S.d. §§ 26, 27 StGB nicht vorliegt. Um dieses Ergebnis, das den "wahren", "eigentlichen" Verantwortlichen strafrechtlich nicht erfasst, zu vermeiden, soll auch der faktisch Herrschende als Adressat der die Mitglieder des Vertretungsorgans treffenden Sonderdelikte angesehen werden[4].
Beispiel 3
A war Alleinaktionär einer AG. Formell waren andere Personen zu Mitgliedern des Vorstandes bestellt, in Wirklichkeit war aber A alleiniger Leiter des Unternehmens, der auch bis in Einzelheiten Anordnungen traf.
Der BGH führte aus: "Wer so die Stellung eines Vorstandsmitglieds tatsächlich innehat und als solches tätig wird, den trifft mit Fug auch strafrechtlich der Vorwurf des Rechtsverstoßes, wenn er strafbewehrten Geboten oder Verboten, denen der Vorstand unterliegt, zuwiderhandelt – unbeschadet der etwaigen Verantwortlichkeit der förmlich bestellten Vorstandsmitglieder. Die gegenteilige Ansicht könnte in Fällen wie dem vorliegenden zu ungerechten Ergebnissen führen [...] Wer unter Missbrauch wirtschaftlicher Macht und rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit Strohmänner als Vorstandsmitglieder vorschiebt, könnte so der gerechten Strafe entkommen. Handelsrechtliche Vorschriften dienen jedoch dem redlichen Geschäftsverkehr. Sie sind von Rechts wegen kein Mittel, die wahre Sachlage zu verschleiern und sind nicht als Handhabe dazu bestimmt, sich aller Verantwortung zu entziehen. Sie sind kein Schild für den Rechtsmißbrauch und hindern daher den Durchgriff auf den tatsächlich Handelnden und mithin Verantwortlichen strafrechtlich so wenig wie bürgerlich-rechtlich (siehe dazu BGH v. 19.11.1957 – 1 StR 438/57, BGHSt 11, 102)."
Rz. 118.2
[Autor/Stand] Die Gegenmeinung macht vor allem geltend, dass durch diese Überlegungen im Ergebnis die Sonderdeliktseigenschaft der gerade auf die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft zugeschnittenen Straftatbestände wieder aufgehoben werde und damit eine unzulässige Überschreitung der Wortlautgrenze (Art. 103 Abs. 2, Art. 104 Abs. 1 GG, s. Rz. 26.5 f.) vorliege. Wenig einleuchtend ist es zudem, wenn bloße Strohleute, die das Geschehen faktisch gerade nicht beherrschen, aus ihrer Pflichtenstellung nicht entlassen werden, sondern nach wie vor als Täter angesehen werden[6]. Die Beschränkung des Täterkreises auf bestimmte Personen durch die Formulierung einer Strafnorm als Sonderdelikt hätte dann keine strafbeschränkende, sondern strafausweitende Wirkung, da nicht nur derjenige, der Tatherrschaft hat, als Täter anzusehen ist, sondern zusätzlich der die Sondereigenschaft formal ausfüllende Strohmann[7].
Rz. 118.3
[Autor/Stand] Aus diesem Grund sprechen die besseren Argumente dafür, faktische Organpersonen nicht als gesetzliche Vertreter einer juristischen Person nach § 34 Abs. 1 AO anzusehen[9]. Denn derjenige, der nur faktisch eine Gesellschaft beherrscht, ist gerade rechtlich nicht zu ihrer Vertretung befugt, wenn ein formaler Bestellungsakt fehlt. In dem bloßen Einverständnis der für die Bestellung der Organpersonen zuständigen Personen kann jedenfalls kein erkennbarer, wenn auch unter Umständen unwirksamer Bestellungsakt (vgl. § 14 Abs. 3 StGB) gesehen werden[10]. Nach § 34 Abs. 1 AO ist eine faktische Organperson somit nicht verpflichtet, die steuerlichen Pflichten der juristischen Person zu erfüllen, und aus diesem Grund nicht nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO verantwortlich.
Rz. 118.4
[Autor/Stand] Im Steuerstrafrecht ist diese Argumentation jedoch nicht entscheidend: Wer faktisch die Geschicke einer Kapitalgesellschaft (weitgehend oder vollständig[12]) nach innen und außen lenkt, kann nämlich als Verfügungsberechtigter i.S.d. § 35 AO oder als Vermögensverwalter nach § 34 Abs. 3 AO angesehen werden[13]. Wer im eigenen oder fremden N...
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