Tz. 1141
Stand: EL 81 – ET: 08/2014
Da es sich insbes im Bereich ausl Werkvertragsunternehmen sehr häufig rechtlich und tats um nachträglich festgestellte Arbeitnehmerüberlassung handelt, stellt sich die Frage, ob für diese Gestaltungen die Vorschriften der Bau- oder Montage-BetrSt angewandt werden können.
Beispiel:
Die C-Ltd ist eine britische Kap-Ges, die mit einem Auftraggeber einen Vertrag über die Errichtung eines Rohbaus in der B-Rep abgeschlossen hat. Von den Vertragsparteien wurde der Vertrag, der eine Laufzeit von 15 Monaten hat, als Werkvertrag bezeichnet. Eine Kontrolle durch das Arbeitsamt (BfA) ergab, dass es sich nicht um ein Werkvertragsverhältnis, sondern um (illegale) Arbeitnehmerüberlassung handelt. Die C unterhält im Inl weder eine feste Geschäftseinrichtung noch ist ein ständiger Vertreter für sie tätig.
Wenn in einem derartigen Fall die Arbeitsverwaltung festgestellt hat, dass nach der tats Durchführung kein Werkvertrag iSd § 631 BGB gegeben ist, handelt es sich um einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, dh einen schuldrechtlichen Vertrag eigener Art (s Palandt, BGB, 50. Aufl 1991, Anm 25 vor § 611). Die C-Ltd ist danach nicht verpflichtet, ein versprochenes Werk herzustellen, sondern arbeitswillige Arbeitskräfte zur vereinbarten Zeit am vereinbarten Ort zu überlassen (s Feldkamp, NWB F26, 2447). Die Entsch des Arbeitsamts bezüglich der Abgrenzung Werkvertrag und (illegale) Arbeitnehmerüberlassung wird durch die Fin-Verw als zutr unterstellt. Eine eigene Prüfung durch die Finanzämter kann daher idR unterbleiben (s Rn 1 des Erl zur stlichen Erfassung der Tätigkeit ausl Werkvertragsunternehmen, s Erl des Fin-Min Ba-Wü v 15.03.1995 – Az.: S 1301/10).
Da die C im Inl über keine feste Geschäftseinrichtung verfügt und kein ständiger Vertreter für sie tätig ist, unterliegt sie nur dann der beschr KSt-Pflicht, wenn eine Bau- oder Montage-BetrSt gegeben ist.
Tz. 1141a
Stand: EL 81 – ET: 08/2014
Bauausführungen sind Arbeiten aller Art, die unmittelbar zur Errichtung von Hoch- und Tiefbauten im weitesten Sinne an Ort und Stelle ausgeführt werden (s Tipke/Kruse, Anm 18 zu § 12 AO). Der Begriff der Montage verlangt, dass vorgefertigte Einzelteile zugeführt oder umgebaut werden. Das Ergebnis der Bau- bzw Montagearbeiten muss sich dabei jeweils in einem abgrenzbaren Erfolg niederschlagen.
Im vorliegenden Fall schuldet die C wirtsch betrachtet nur Arbeitsleistungen. Sie muss nicht, wie beim Werkvertrag, einen Erfolg herbeiführen. Da aber der Begriff der Bau- oder Montage-BetrSt ein gewisses Erfolgsmoment voraussetzt, ist bei einer Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig das Vorliegen einer Bau- oder Montage-BetrSt zu verneinen.
Tz. 1142
Stand: EL 81 – ET: 08/2014
Soweit ein Generalunternehmer einen Teil eines Auftrags an (echte) Subunternehmer vergibt, werden die Anwesenheitszeiten der Subunternehmer dem Generalunternehmer zugerechnet, s Rn 19 des OECD-MAK zu Art 5. Hierzu im Detail s Tz 1153
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