Kommentar
Falls eine GmbH bereits im Zeitpunkt ihrer Eintragung überschuldet ist, weil sie mit Zustimmung der Gründergesellschafter in der Zeit zwischen Gründung und Eintragung (als „Vor-GmbH”) ihren Geschäftsbetrieb schon aufgenommen und dabei ihr Stammkapital ganz oder teilweise verbraucht hat, haben die Gründergesellschafter anteilig den gesamten Verlust auszugleichen (Vorbelastungs-/Unterbilanzhaftung; BGH, Urteil v. 9. 3. 1981, II ZR 54/80, NJW 1981 S. 105, st. Rspr.).
Gelangte die Vor-GmbH hingegen nicht zur Eintragung, hafteten nach bisheriger Rechtsprechung die Gründergesellschafter den Gläubigern unmittelbar persönlich nur bis zur Höhe ihrer Einlage (Verlustdeckungshaftung); wer die Einlage schon vor Eintragung vollständig eingezahlt hatte, konnte aus seinem Privatvermögen nicht mehr in Anspruch genommen werden (BGH, Urteil v. 15. 12. 1975, II ZR 95/73, NJW 1976 S. 419). Diese Rechtsprechung hat der BGH zugunsten einer einheitlichen Gründerhaftung aufgegeben.
Auch die Gesellschafter einer nicht zur Eintragung gelangten Vor-GmbH haften fortan unbeschränkt für die vom Gesellschaftsvermögen nicht abgedeckten Verluste. In Anspruch genommen werden können sie jedoch nicht von den Gläubigern direkt, sondern allein von der Gesellschaft im Innenverhältnis – im Falle der Liquidation oder des Konkurses – und zwar nicht gesamtschuldnerisch, sondern nur anteilig.
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