Gleichwertigkeitserfordernis ausländischer "Fernbeglaubigungen" bei Vermögensübertragungen & Co. (ErbStB 2023, Heft 7, S. 218)

[Ohne Titel]

RA/FASt Dr. Dario Arconada Valbuena, LL.M. / Dipl.-Finw. (FH) Thomas Rennar^[*]

Nach aktueller Judikatur ist eine von einem im Ausland ansässigen Notar vorgenommene Beurkundung, z.B. zur Echtheit der Unterschrift der Beteiligten nur dann ausreichend, wenn sie einer Beurkundung durch einen deutschen Notar funktional gleichwertig ist. Welche Implikationen sich aus diesem funktionalen Gleichwertigkeitserfordernis ausländischer "Fernbeglaubigungen" bei Vermögensübertragungen & Co. ergeben, betrachtet dieser Themenbeitrag anhand ausgewählter Einzelaspekte und der jüngsten Rspr.

[*] RA/FASt Dr. Dario Arconada Valbuena, LL.M., vereidigter Notarvertreter, und Dipl.-Finw. (FH) Thomas Rennar, beide Hannover.

I. Hintergrund

Wird z.B. eine Erhöhung des Stammkapitals beschlossen, so bedarf es zur Übernahme jedes Geschäftsanteils an dem erhöhten Kapital einer notariell aufgenommenen oder beglaubigten Erklärung des Übernehmers (vgl. § 55 Abs. 1 GmbHG). GmbH-Geschäftsanteile werden hierbei grundsätzlich durch einen notariell zu beurkundenden Geschäftsanteilskauf- und Abtretungsvertrags übertragen. Dabei können je nach Höhe des Kaufpreises hohe Notarkosten ausgelöst werden. Die Notarkosten deutscher Notare sind hierbei im Gerichts- und Notarkostengesetz (GNotKG) einheitlich geregelt. Vielfach werden die im GNotKG festgesetzten Notarkosten aufgrund der hohen Gegenstandswerte als zu hoch empfunden. Wunsch der Parteien ist daher in der Praxis die entstehenden Transaktionskosten so gering wie möglich zu halten. Vielfach wird vor diesem Hintergrund versucht z.B. bei M&A-Transaktionen die Kosten deutscher Notare durch kostengünstige Notarbeurkundungen im Ausland – häufig der deutschsprachigen Schweiz – zu umgehen. Jüngst musste sich die Rspr. auch mit einem europäischen Fall eines Notars aus Luxemburg befassen (vgl. KG v. 3.3.2022 – 22 W 92/21, GmbHR 2023, 636 = NZG 2022, 926).

Beraterhinweis Vor dem Hintergrund der vielfach als unwägbar empfundenen formalen Hürden bemüht sich die Praxis um kostengünstige Alternativen. In vielen Fällen lassen sich bspw. Beteiligungsverschiebungen innerhalb des Gesellschafterkreises der GmbH auch gänzlich ohne eine notarielle Beurkundung und somit auch ohne Notarkosten organisieren. In der gesellschaftsrechtlichen Praxis wird dazu in geeigneten Fällen das sog. "Einziehungsmodell" genutzt, um für die Mandantschaft kostenpflichtige notarielle Beurkundungen insgesamt zu vermeiden.

1. Aufgabe des deutschen Notars

Der Notar soll dem Grunde nach den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und eindeutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei soll er darauf achten, dass Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten aber auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken.

Der Notar soll das Beurkundungsverfahren hierbei so gestalten, dass die Einhaltung der Amtspflichten gewährleistet ist. Bei Verbraucherverträgen soll der Notar insoweit darauf hinwirken, dass

• die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden und
• der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen.

Bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht (vgl. § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB) unterliegen, soll dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat, regelmäßig zur Verfügung gestellt werden. Dies soll im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung erfolgen. Wird diese Frist unterschritten, sollen die Gründe hierfür in der Niederschrift angegeben werden. Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt.

Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er letztlich nicht verpflichtet (vgl. § 17 Abs. 1 ff. BeurkG).

Eine Unterschrift soll aber nur beglaubigt werden, wenn sie in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird. Der Notar braucht die Urkunde nur darauf zu prüfen, ob Gründe bestehen, seine Amtstätigkeit zu versagen. Der sog. Beglaubigungsvermerk muss auch die Person bezeichnen, welche die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat. In dem Vermerk soll auch angegeben werden, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden ist. Der Notar soll sich Gewissheit über die Person der Beteiligten verschaffen. In der Niederschrift soll...