Rz. 25
Die grundlegende Änderung der Rspr. zur Beurteilung der GmbH & Co. KG war für viele Beteiligte von Nachteil. Es entfiel z. B. die Möglichkeit, bei Beendigung der gewerblichen Tätigkeit eines Einzelunternehmers oder einer Personengesellschaft die Aufdeckung stiller Reserven – insbesondere im Grundbesitz – zu vermeiden, indem eine GmbH & Co. KG gegründet wurde, die unabhängig von ihrer tatsächlichen Tätigkeit gewerblich geprägt war. Mit der Ablehnung fiktiver Gewerblichkeit entfiel ertragsteuerliches Betriebsvermögen, sodass die Inanspruchnahme erhöhter Abschreibungen nach dem ZRFG oder dem BerlinFG sowie von InvZul ausgeschlossen waren. Damit war zugleich die erwünschte Förderung des sozialen und steuerbegünstigten Wohnungsbaus im damaligen Berlin (West) infrage gestellt. Aus diesem – vorwiegend politischen – Grund wurde durch Gesetz v. 14.12.1984[1] für vermögensverwaltende GmbH & Co. KG in Berlin (West) die Möglichkeit eröffnet, auf Antrag die Gewerblichkeit herzustellen (§ 52 Abs. 21 S. 7-11 EStG 1984).
Rz. 26
Darauf aufbauend wurden mit G. v. 19.12.1985[2] und der Einfügung eines neuen § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG die vom BFH aufgegebene Gepräge-Grundsätze allgemein gesetzlich verankert. Bemerkenswert sind innerhalb dieser Regelung vor allem zwei Punkte. Einmal wurde die Fiktion einer gewerblichen Betätigung mit Rückwirkung wieder eingeführt (§ 52 Abs. 18 EStG 1986). Diese Rückwirkung ist nach Auffassung des BFH verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden[3] und auch nicht auf Verlustzuweisungsgesellschaften beschränkt.[4] Zum anderen eröffnet der Wortlaut des Gesetzes bewusst Gestaltungsmöglichkeiten, sodass eine GmbH & Co. KG sowohl zur Erzielung gewerblicher als auch privater Einkünfte eingesetzt werden kann (Rz. 81-83; § 15 EStG Rz. 174).
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