Frotscher/Geurts, EStG § 4j Aufwendungen für Rechteüberl ... / 6.3 Abkommensrecht

Rz. 113

Das (Teil-)Abzugsverbot für Lizenzaufwendungen greift nach § 4j Abs. 1 S. 1 u. 2 EStG ungeachtet eines bestehenden DBA und soll damit die Anwendung des Diskriminierungsverbots nach Art. 24 Abs. 4 OECD-MA überschreiben. Hiernach darf für die Abzugsfähigkeit von Lizenzaufwendungen nicht nach der Ansässigkeit des Zahlungsempfängers im In- oder Ausland diskriminiert werden. § 4j EStG stellt insofern einen Treaty Override dar, was lt. BVerfG^[1] verfassungsrechtlich zulässig erscheint (Rz. 92).^[2]

Rz. 114

Vorgebracht wird zudem, dass es eines solchen Treaty Override nicht bedurft hätte, da Art. 24 OECD-MA nur direkten Diskriminierungen entgegenstehe. Indirekte Diskriminierungen, die nicht auf die Ansässigkeit des Zahlungsempfängers abstellen, seien dagegen keine Verstöße gegen das abkommensrechtliche Diskriminierungsverbot. Tatbestandlich stellt § 4j EStG jedoch lediglich auf die Niedrigbesteuerung aufgrund einer Präferenzregelung ab und nicht auf die fehlende Ansässigkeit des Gläubigers der Lizenzzahlung im Staat des Schuldners. Damit stelle § 4j EStG eine indirekte Diskriminierung dar, die gerade nicht gegen Art. 24 Abs. 4 OECD-MA verstoße.^[3]

[1] BVerfG v. 15.12.2015, 2 BvL 1/12, BVerfGE 141, 1.

[2] Für verfassungsrechtliche Bedenken gegenüber dem "treaty override" in § 4j EStG Gosch, in Kirchhof, EStG, 2018, § 4j EStG Rz. 6, 9.

[3] Van Lück, IStR 2017, 388, 392; Ditz/Quilitzsch, DStR 2017, 1561, 1567f.; a. A. Benz/Böhmer, DB 2017, 206, 211 u. a. mit Hinweis auf BFH v. 8.9.2010, I R 6/09, BFH/NV 2011, 154; Hagemann/Kahlenberg, in H/H/R, EStG/KStG, § 4j EStG Rz. 14.