Rz. 197
Der An- und Verkauf von Wertpapieren auf eigene Rechnung erfüllt regelmäßig die Merkmale einer selbstständigen und nachhaltigen Betätigung in Gewinnerzielungsabsicht und ihrer Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr.[1] Selbstständigkeit ist zu bejahen, denn das Handeln auf eigene Rechnung bedeutet das Tragen des Erfolgsrisikos (Unternehmerrisiko); Unternehmerinitiative hat der Kapitalinhaber auch dann, wenn er die Beratung oder Betreuung einer Bank in Anspruch nimmt. Die Wiederholung der Anlagehandlungen lässt die Nachhaltigkeit erkennen. Die Tätigkeit ist auf Vermögensmehrung gerichtet, also mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben. Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr liegt zwangsläufig darin, dass die vom Anleger mit der Abwicklung der An- und Verkäufe beauftragte Bank in seinem Namen tätig wird.[2] Im Ergebnis bedarf es daher ebenfalls einer Abgrenzung zwischen Vermögensverwaltung und Gewerbebetrieb.[3]
Rz. 198
Der übliche An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet grundsätzlich nicht den Rahmen der privaten Vermögensverwaltung. Bei der Vermögensanlage in Wertpapieren gehört[4] nach der Verkehrsauffassung der An- und Verkauf von Wertpapieren, um Erträge in Form von Kursgewinnen zu erzielen, auch wenn er einen erheblichen Umfang annimmt, regelmäßig noch dem Bereich der privaten Vermögensverwaltung an.[5]
Der An- und Verkauf von Wertpapieren überschreitet die Grenze zur gewerblichen Betätigung daher nur in besonderen Fällen, wenn die Tätigkeit dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsauffassung einen Gewerbebetrieb ausmacht. Dazu gehören das Unterhalten eines Büros, ggf. mit Hilfskräften, eine geschäftliche Organisation, berufliche Erfahrung, das Anbieten von Wertpapiergeschäften einer breiteren Öffentlichkeit gegenüber.[6]
Rz. 199
Gewerblicher Wertpapierhandel unterscheidet sich von privaten Wertpapiergeschäften durch den händlertypischen marktmäßigen Umschlag.[7] Für ein Wertpapierhandelsunternehmen ist ein Tätigwerden "für andere" (§ 1 Abs. 1a S. 1 KWG) und ein Tätigwerden "für fremde Rechnung" prägend (Rz. 201).
Rz. 200
Neben der Nähe zu einem solchen "Wertpapierhändler" kann sich auch eine Gewerblichkeit daraus ergeben, dass neben den Wertpapiergeschäften im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eine Dienstleistungstätigkeit i. S. eines Tätigwerdens für fremde Rechnung besonders ins Gewicht fällt.[8]
Rz. 201
Wesentliches Merkmal für einen gewerblichen Wertpapierhandel ist somit ein Tätigwerden für fremde Rechnung oder ein Handelsaustausch mit institutionellen Anlegern. Beidem muss besonderes Gewicht im Rahmen der erforderlichen Gesamtbetrachtung zukommen. Stets muss ein mit den eigenen Wertpapiergeschäften verbundenes Tätigwerden für fremde Rechnung besonders ins Gewicht fallen.[9] Umgekehrt deutet ein Tätigwerden ausschließlich für eigene Rechnung darauf hin, dass der Rahmen der privaten Vermögensverwaltung nicht überschritten wird.[10]
In gleicher Weise ist eine Abwicklung der Geschäfte über eine Depotbank, also ohne selbst Marktteilnehmer zu suchen, kennzeichnend für eine Tätigkeit im Rahmen privater Vermögensverwaltung.[11] Deshalb entsprechen Privatanleger, die ihre An- und Verkaufstätigkeit neben einer Hauptbeschäftigung und außerhalb der üblichen Arbeitszeiten in ihrer Freizeit sowie ohne ein Mindestmaß an kaufmännischer Organisation ausüben, regelmäßig nicht dem Bild des Finanzunternehmens.
Rz. 201a
Fraglich ist, ob die zum Wertpapierhandel entwickelten Abgrenzungskriterien auch für Krypto-Token gelten: dies dürfte der Fall sein, wenn sie die Funktion eines klassischen Wertpapiers erfüllen. Haben sie dagegen (auch) Zahlungsmittelfunktion (z. B. Bitcoin)[12], kommt es maßgebend darauf an, ob das Investment eher einer Anlage in Aktien oder in Gold ähnlich ist.[13] Tätigkeiten im Zusammenhang mit Einheiten einer virtuellen Währung und mit sonstigen Token können im Grundsatz – je nach den Umständen des Einzelfalls – zu Einkünften aus allen Einkunftsarten führen. In Betracht kommen insbesondere Einkünfte aus Gewerbebetrieb, aus nicht selbstständiger Arbeit, aus Kapitalvermögen und sonstige Einkünfte.[14]
Rz. 201b
Ob der An- und Verkauf von Gold als Gewerbebetrieb oder als private Vermögensverwaltung anzusehen ist, muss anhand der Besonderheiten von Goldgeschäften beurteilt werden. Ein kurzfristiger und häufiger Umschlag des Goldbestands sowie der Einsatz von Fremdkapital können Indizien für eine gewerbliche Tätigkeit sein.[15] Der Fremdfinanzierung kommt allerdings keine Bedeutung zu, wenn sie sowohl in ihrem Umfang als auch in ihrer Laufzeit nur die Minderheit der getätigten Goldgeschäfte betrifft oder wenn der zu erwartende Gewinn von vornherein durch Gestaltung des Stpfl. (z. B. den Erwerb von "Put-Optionen") begrenzt ist.[16]
Die Grundsätze des Wertpapierhandels sind auf den Handel mit physischem Gold nicht übertragbar.[17] Dies gilt auch für den Handel mit verbrieftem Gold.[18] Der BFH hat aber darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber zwischenzeitlich gegen "G...
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