Rz. 36
Ein bei der übertragenden Kapitalgesellschaft nach § 10d EStG und nach § 10a GewStG abziehbarer Verlust geht im Falle der Auf- oder Abspaltung auf eine Personengesellschaft trotz Sonderrechtsnachfolge mangels Personenidentität nach § 16 Satz 3 UmwStG nicht auf die übernehmende Personengesellschaft über. Den Beteiligten bleibt nur die Gestaltungsmöglichkeit, den abziehbaren Verlust durch eine Aufstockung der Werte bei der übertragenden Kapitalgesellschaft möglichst auszugleichen.
Rz. 37
Ein bei der übertragenden Kapitalgesellschaft dennoch verbleibender Verlustabzug vermindert sich nach § 16 Satz 3 UmwStG "in dem Verhältnis, in dem das Vermögen auf die Personengesellschaft übergeht". Diese Regelung muß dahin ausgelegt werden, daß es auf das Verhältnis des gemeinen Werts der übergehenden Vermögensteile zu dem vor der Spaltung vorhandenen Vermögen ankommt[1].
Rz. 38
Sinnvoller, d. h. für die an der Auf- oder Abspaltung Beteiligten einfacher durchführbar, wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber ebenso wie bei der Auf- oder Abspaltung auf eine andere Kapitalgesellschaft nach § 15 Abs. 4 Satz 1 UmwStG auf das Umtauschverhältnis der Anteile der Gesellschafter abgestellt hätte, das in jedem Falle nach § 126 Abs. 1 Nr. 3 UmwG im Spaltungs- und Übernahmevertrag anzugeben ist. Vermutlich wollte der Gesetzgeber verhindern, daß etwa im Falle einer Identität der Beteiligung der Gesellschafter bei der Übertragerin und der Übernehmerin das Umtauschverhältnis willkürlich in dem Bestreben festgelegt wird, der übertragenden Kapitalgesellschaft einen möglichst hohen Verlustvortrag zu erhalten. Soweit ein solches Motiv nicht ersichtlich ist, empfiehlt Hörger (StBJb 1994/95, 225, 260) das Umtauschverhältnis als Aufteilungsmaßstab analog § 15 Abs. 4 Satz 1 UmwStG auch bei einer Abspaltung auf eine Personengesellschaft heranzuziehen.
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