Frotscher/Drüen, GewStG § 9 Kürzungen / 5.2 Kürzungsberechtigte Unternehmen

Rz. 129

Im Rahmen von § 9 Nr. 2a GewStG kann – ebenso wie bei § 9 Nr. 2 GewStG – das Unternehmen, das die Beteiligung hält, grundsätzlich jedes Unternehmen sein, das nach § 2 GewStG der GewSt unterliegt. Auf die Rechtsform des die Beteiligung haltenden Unternehmens kommt es nicht an. Es kann sich um Einzelunternehmen, Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften, Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Genossenschaften, Stiftungen, sonstige juristische Personen oder nicht rechtsfähige Körperschaften handeln. Der Anteilsbesitz muss sich im Betriebsvermögen des gewerblich tätigen Unternehmens befinden. Des Weiteren müssen die Gewinnausschüttungen auf die Anteile im Gewinn i. S. d. § 7 S. 1 GewStG enthalten sein.

Rz. 130

Für Kapitalgesellschaften erlangt § 9 Nr. 2a GewStG i. d. R. keine unmittelbare Bedeutung, da deren Beteiligungserträge von der Besteuerung nach § 8b Abs. 1, 5 KStG ausgenommen sind, wenn die Beteiligung vor dem Hintergrund der Regelung in § 8b Abs. 4 KStG mindestens 10 % beträgt. Anzuwenden ist § 9 Nr. 2a GewStG allerdings bei Vorliegen der Voraussetzungen nach § 8b Abs. 1 i. V. m. Abs. 7, 8 KStG, sofern kein Anwendungsfall von § 8b Abs. 9 KStG vorliegt. Unmittelbare Bedeutung hat § 9 Nr. 2a GewStG für Einzelunternehmen. Gleiches gilt auch für Personengesellschaften, soweit davon natürliche Personen betroffen sind. § 9 Nr. 2a GewStG bezieht sich insoweit nur noch auf den steuerpflichtigen Teil der Gewinnanteile. Eine mittelbare Bedeutung erlangt § 9 Nr. 2a GewStG im Hinblick auf die steuerfreien Gewinnanteile über § 8 Nr. 5 GewStG. Setzt das FA die nach dem gesetzlichen Modell mit § 8b Abs. 1 KStG sowie § 8 Nr. 5 i. V. m. § 9 Nr. 2a GewStG gewollte Wechselwirkung nicht zutreffend um, weil es entweder die Rechtslage verkennt oder aber den Sachverhalt falsch würdigt bzw. einschätzt, kann dieser Fehler nicht über § 174 AO ausgeglichen werden.^[1]

[1] FG Hamburg v. 9.8.2018, 5 K 60/16, DStRK 2019, 133.