Frotscher/Drüen, GewStG § 8 Hinzurechnungen / 12.2 Inhalt und Zweck der Vorschrift

Rz. 331

Nach § 8 Nr. 5 GewStG sind Gewinnanteile und ihnen gleichgestellte Bezüge und Leistungen aus Anteilen an Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen i. S. d. KStG, die im Hinblick auf die Steuerbefreiungen nach §§ 3 Nr. 40 EStG, 8b Abs. 1 KStG bei der Gewinnermittlung außer Ansatz geblieben sind, bei der Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn wieder hinzuzurechnen. Keine Geltung hat dies, wenn die Beteiligungserträge die Voraussetzungen für das Schachtelprivileg nach § 9 Nr. 2a, 7 GewStG erfüllen. Betriebsausgaben, die mit den von der Hinzurechnung erfassten Beteiligungserträgen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehen und nach §§ 3c Abs. 2 EStG, 8b Abs. 5, 10 KStG bei der Ermittlung des Gewinns unberücksichtigt geblieben sind, mindern die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG. Im Ergebnis werden damit nur die steuerfreien Einkünfte hinzugerechnet. Setzt die Finanzverwaltung die sich aus §§ 8 Nr. 5 i. V. m. 9 Nr. 2a, 7 GewStG ergebenden Wechselwirkungen nicht zutreffend um, weil sie entweder die Rechtslage verkennt oder den Sachverhalt falsch würdigt oder einschätzt, kann dieser Fehler nicht nach § 174 AO berichtigt werden.^[1]

Rz. 332

§ 8 Nr. 5 GewStG begrenzt die Auswirkungen, die sich durch die Steuerbefreiungen nach §§ 3 Nr. 40 EStG, 8b Abs. 1 KStG auf die GewSt ergeben. Nach § 7 S. 1 GewStG bleiben Gewinnanteile und ähnliche Bezüge aus Kapitalanteilen auch bei der GewSt außer Ansatz, soweit sie bei der ESt nach § 3 Nr. 40 EStG oder bei der KSt nach § 8b Abs. 1 KStG steuerfrei gestellt worden sind. § 8 Nr. 5 GewStG macht die Folgen dieser vollständigen oder anteiligen Freistellung von der ESt oder KSt für die GewSt rückgängig und beschränkt die Einfachbelastung mit GewSt bei der ausschüttenden Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse auf die Fälle des inl. und ausl. Schachtelprivilegs nach § 9 Nr. 2a, 7 GewStG. Bei Streubesitz bleibt es dagegen bei der gewerbesteuerlichen Doppelbelastung von Gewinnanteilen und ähnlichen Bezügen. Nach § 8b Abs. 4 KStG gilt allerdings die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG für Bezüge, die einer Körperschaft nach dem 28.2.2013 zufließen, nur, wenn die Beteiligung unmittelbar mindestens 10 % beträgt. Ist dies nicht der Fall, sind die Gewinnausschüttungen bereits im Gewinn aus Gewerbebetrieb nach § 7 S. 1 GewStG enthalten, sodass insoweit keine Hinzurechnung in Betracht kommt. Ab dem 1.3.2013 hat die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG nur für Ausschüttungen auf Beteiligungen zwischen 10 % und weniger als 15 % Bedeutung (Rz. 344).

[1] FG Hamburg v. 9.8.2018, 5 K 60/16, DStRK 2019, 133.