Rz. 138
Die GewSt-Pflicht einer Kapitalgesellschaft beginnt mit der Eintragung in das Handelsregister. Dies gilt auch für andere Gewerbebetriebe kraft Rechtsform. Anders als bei einem Einzelunternehmer oder einer gewerblich tätigen Personengesellschaft wird damit bei einem Gewerbebetrieb kraft Rechtsform an ein rein formales Kriterium angeknüpft. Auch Betriebsausgaben, die im Rahmen einer vorbereitenden Tätigkeit, aber nach Eintragung ins Handelsregister entstehen, können sich im Rahmen der GewSt ertragsmindernd auswirken. Es hat keine materiell-rechtliche Prüfung mehr zu erfolgen, ob die Kapitalgesellschaft tatsächlich bereits eine werbende Tätigkeit ausübt.[1]
Damit beginnt die GewSt-Pflicht bei einer Kapitalgesellschaft früher als bei einer Personengesellschaft oder einem Einzelgewerbe.[2]
Rz. 139
Vor der notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags besteht eine Vorgründungsgesellschaft. Dabei handelt es sich um eine Personengesellschaft, deren Zweck die Gründung einer juristischen Person ist. Die Vorgründungsgesellschaft ist weder mit der späteren Vorgesellschaft noch mit der späteren Kapitalgesellschaft identisch. Daher ist auch kein Übertrag von Verlusten der Vorgründungsgesellschaft auf die Vorgesellschaft oder die Kapitalgesellschaft möglich. Verluste, die bei der Vorgründungsgesellschaft entstanden sind, sind bei dieser gefangen. Die Vorgründungsgesellschaft ist unter den allgemeinen Voraussetzungen gewerbesteuerpflichtig. Als Personengesellschaft unterliegt sie unter den gleichen Voraussetzungen wie jede andere Personengesellschaft der GewSt.[3] Eine Vorgründungsgesellschaft unterliegt damit nur dann der GewSt, wenn sie gewerblich bzw. werbend tätig wird.
Rz. 140
Auch eine Vorgesellschaft kann der GewSt unterliegen.[4] Dies gilt jedenfalls dann, wenn es später zur Registereintragung kommt und die gewerbliche Tätigkeit aufgenommen wird. Letzteres muss m. E. aber unerheblich sein, wenn es nur zur Eintragung in das Handelsregister kommt. Die gewerbliche Tätigkeit liegt bei einer Kapitalgesellschaft kraft Rechtsform vor; auf eine gewerbliche Tätigkeit kommt es nicht an. Eine Vorgesellschaft besteht in dem Zeitraum zwischen der Beurkundung der Satzung und der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister. Die Vorgesellschaft ist i. d. R. bereits wie die spätere juristische Person organisiert. Die Gründung selbst ist eine Vorbereitungshandlung und unterliegt als solche nicht der GewSt.[5] Die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln. Eine auf dem Gesellschaftsverhältnis begründete Tätigkeit im Verhältnis zu den Gesellschaftern (wie z. B. die Zahlung von Stammkapital) ist nicht ausreichend. Weder die Einzahlung des Stammkapitals noch die Errichtung eines Bankkontos sind geschäftliche Tätigkeiten, die zur GewSt-Pflicht führen können. Erforderlich ist – wie bei einer gewerblichen Tätigkeit –, dass eine nachhaltige Tätigkeit unter Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübt wird[6] sowie andere Tätigkeiten, die über das Gründungsstadium hinausgehen. Eine solche Tätigkeit kann auch ein Ausschüttungsbeschluss sein.[7] Damit unterliegt eine Vorgesellschaft dann nicht der GewSt, wenn sie der bloßen Gründung einer späteren juristischen Person dient. Es fehlt insoweit an der Gewinnerzielungsabsicht, die für die Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit erforderlich ist. Dies kann allerdings anders sein, wenn die Vorgesellschaft schon eine gewerbliche Tätigkeit ausübt. Tritt die Vorgesellschaft nach außen hin mit einer geschäftlichen Tätigkeit in Erscheinung und erfolgt die Eintragung ins Handelsregister zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich, so ist auch die Vorgesellschaft gewerbesteuerpflichtig. Die Vorgesellschaft und die spätere Gesellschaft sind dabei ein einheitliches GewSt-Subjekt.[8] Verluste der Vorgesellschaft können daher bei der eingetragenen Gesellschaft im Wege des Vortrags berücksichtigt werden. Damit werden im GewSt-Recht die gleichen Grundsätze wie im KSt-Recht angewendet.
Rz. 141
Kommt es nicht zur Eintragung ins Handelsregister, so liegt eine sog. unechte Vorgesellschaft vor. Da diese mangels Eintragung nicht in eine juristische Person übergeht, sind auf sie die allgemeinen Grundsätze anzuwenden. Sonderregelungen im Hinblick auf das Entstehen einer juristischen Person greifen nicht ein. Die Vorgesellschaft ist unter den gleichen Voraussetzungen wie eine Personengesellschaft gewerbesteuerpflichtig.
Rz. 142
Wenn und soweit sonstige juristische Personen des privaten Rechts und nicht rechtsfähige Vereine einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb unterhalten, unterliegen sie der GewSt. Die GewSt-Pflicht beginnt mit der tatsächlichen Aufnahme des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs.[9]
Rz. 143
Die GewSt-Pflicht beginnt nicht nur dann, wenn ein neuer Gewerbebetrieb aufgenommen, sondern auch, wenn eine GewSt-Befreiung endet. Ob ein Unternehmen von der GewSt befreit ist, bestimmt sich insbesondere nach § 3 GewStG. Sind die Vorau...
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