Rz. 13
Der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewStG wird nach der abschließenden Aufzählung nur den Unternehmen i. S. d. § 2 Abs. 3 und § 3 Nr. 5, 6, 8, 9, 15, 17, 21 und 26 bis 29 GewStG sowie den Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts gewährt. Er beträgt seit dem Ez 2009 5.000 EUR. Auch in den Fällen des § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewStG ist die Höhe des Freibetrags durch die Höhe des abgerundeten Gewerbeertrags begrenzt. Ein Gewerbeverlust kann sich nicht ergeben.
Rz. 13a
§ 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewStG erfasst grundsätzlich keine juristischen Personen, die nach § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG in vollem Umfang der GewSt unterliegen. In diesen Fällen ist der Freibetrag nur dann anzuwenden, wenn die in § 2 Abs. 2 S. 1 GewStG genannten juristischen Personen ausnahmsweise die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewStG erfüllen.
Rz. 14
Begünstigt sind
- die Unternehmen sonstiger juristischer Personen des privaten Rechts und der nichtrechtsfähigen Vereine i. S. d. § 2 Abs. 3 GewStG, soweit sie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb – ausgenommen Land- und Forstwirtschaft – unterhalten,
- die Gewerbebetriebe von Hauberg-, Wald-, Forst- und Laubgenossenschaften und ähnlichen Realgemeinden, wenn sie über den Rahmen eines Nebenbetriebs hinausgehen[1],
- die wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe – ausgenommen Land- und Forstwirtschaft – gemeinnütziger, mildtätiger oder kirchlicher Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen[2],
- die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie Vereine i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 14 KStG, soweit sie die für eine Befreiung von der KSt erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllen[3],
- die rechtsfähigen Pensions-, Sterbe-, Kranken- und Unterstützungskassen, soweit sie nicht die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 3 KStG erfüllen[4],
- die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften sowie Vereine i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 10 KStG, soweit sie die für eine Befreiung von der KSt erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllen[5],
- die gemeinnützigen Siedlungsunternehmen i. S. d. Reichssiedlungsgesetzes sowie der Bodenreformgesetze der Länder, die nach § 3 Nr. 17 S. 2 GewStG der GewSt unterliegen[6],
- die Entschädigungs- und Sicherungseinrichtungen i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 16 KStG, soweit sie nicht nach dieser Vorschrift von der KSt befreit sind,[7],
- die Gesamthafenbetriebe i. S. d. § 1 des Gesetzes über die Schaffung eines besonderen Arbeitgebers für Hafenarbeiter, soweit sie nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 19 KStG von der KSt befreit sind[8],
- die Zusammenschlüsse von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, von Körperschaften oder Personenvereinigungen i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 20 KStG, deren Tätigkeit auf den Zweck beschränkt ist, die Versorgungslasten im Wege des Umlageverfahrens auszugleichen, die den Mitgliedern aus Versorgungszusagen gegenüber ihren Arbeitnehmern erwachsen, deren Vermögen am Schluss des Wj. aber höher als 60 % der am Schluss des Wj. erbrachten Leistungen ist und die deshalb der KSt unterliegen[9],
- die Arbeitsgemeinschaften Medizinischer Dienst der Krankenversicherungen i. S. d. § 278 SGB V und der Spitzenverbände der Krankenkassen i. S. d. § 282 SGB V, soweit sie nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 21 KStG von der KSt befreit sind[10],
- die gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien i. S. d. § 4 Abs. 2 TVG, soweit sie nicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 22 KStG von der KSt befreit sind[11] und
- die Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Rz. 15
Bei Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts kommt der Freibetrag nach § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewStG nur insoweit in Betracht, als es sich um Betriebe gewerblicher Art handelt. Zwar differenziert die Regelung nicht nach der Rechtsform des von der juristischen Person des öffentlichen Rechts betriebenen Unternehmens. Anwendung finden kann sie aber – dies lässt sich auch aus § 2 GewStDV ableiten – nur auf Gewerbebetriebe der juristischen Person des öffentlichen Rechts selbst, z. B. Eigen- oder Regiebetriebe. Der Freibetrag von 5.000 EUR gilt dagegen nicht für Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, die die öffentliche Hand als Allein- oder Mehrheitsgesellschafterin in Form von Kapitalgesellschaften betreibt.[12] Letztlich wäre eine Privilegierung derartiger Unternehmen der öffentlichen Hand gegenüber den nach § 2 Abs. 2 GewStG in vollem Umfang gewerbesteuerpflichtigen Unternehmen auch nicht mit dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar.[13]
Rz. 15a
Verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegt die Auswahl der begünstigten Unternehmen nach § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 GewStG aus dem Katalog des § 3 GewStG.[14] Sachliche Gründe i. S. d. Art. 3 Abs. 1 GG für die Differenzierung des Gesetzgebers bestehen nicht.
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