Rz. 1763
[Autor/Stand] Gesonderte Dienstleistung. Dienstleistungen im Konzern sind gem. Tz. 6.2.3 VWG 1983 grundsätzlich nur dann verrechenbar, wenn sie zuvor auch tatsächlich erbracht wurden. Das bloße Angebot einer Dienstleistungserbringung reicht also nicht aus, da unter Fremden idR "nur tatsächlich abgenommene Leistungen entgolten werden"[2] Diese grundsätzlich einleuchtende und zutreffende Feststellung schließt allerdings nicht aus, dass eine "Leistungsbereitschaft auf Abruf", also die "Verfügbarkeit" einer Dienstleistung i.S. einer Bereitschaftsleistung (sog. On-Call-Services) ebenfalls eine gesondert verrechenbare Dienstleistung darstellen kann, zusätzlich zur Verrechnung einer tatsächlich erbrachten Dienstleistung.[3] Hierbei werden von der Muttergesellschaft oder einem Dienstleistungszentrum im Konzern Personal, Anlagen usw. zu dem Zweck vorgehalten, einem Konzernunternehmen auf Abruf jederzeit Unterstützung und Beratung in finanziellen, administrativen, technischen, rechtlichen oder steuerlichen Fragen gewähren zu können.[4]
Rz. 1764
[Autor/Stand] Voraussetzungen für die Verrechenbarkeit. Eine solche Leistungsbereitschaft ist allerdings nur unter bestimmten Voraussetzungen verrechenbar. Zunächst muss man davon ausgehen können, dass auch ein unabhängiges Unternehmen unter vergleichbaren Verhältnissen ein Entgelt für diese "auf Abruf" zur Verfügung stehende Dienstleistung zahlen würde, um deren Verfügbarkeit im Bedarfsfall zu gewährleisten. Das ist zB dann nicht der Fall, wenn diese Dienstleistung unverzüglich von anderen Quellen bezogen werden könnte, ohne dass eine Vereinbarung über eine Leistungsbereitschaft abgeschlossen werden müsste.[6] Gleiches gilt, wenn der Bedarf an solchen Dienstleistungen gering ist oder der mit der Leistungsbereitschaft verbundene Vorteil nicht nennenswert ist.[7] Die OECD-Leitlinien nennen in Tz. 7.16 als Beispiel für verrechenbare Bereitschaftsleistungen unter Fremden das Anwaltsbüro, das von einem unabhängigen Unternehmen eine jährliche Bereitstellungsgebühr erhält und sich so den Anspruch auf Rechtsberatung und Prozessvertretung im Streitfall sichert; oder ein Dienstleistungsvertrag für die bevorzugte Behandlung bei Reparaturen im Computernetz bei Störfällen (sog. "Trouble-Shooting"). Gleiches gilt für die sog. redundante Rechner- bzw. Serverkapazität für den Fall, dass der eigene Rechner oder Server ausfällt. Neben dem Recht auf jederzeitige Inanspruchnahme der Dienstleistung gilt als wichtigste Voraussetzung für eine Verrechenbarkeit, dass die Leistungsbereitschaft in angemessenem Umfang innerhalb eines überschaubaren Zeitraums auch tatsächlich abgerufen wird.[8] Somit bleibt eine Verrechenbarkeit für all die Fälle ausgeschlossen, in denen die Leistungen nicht oder nur äußerst selten in Anspruch genommen werden, da der Vorteil für den Leistungsempfänger dann idR "nicht nennenswert" ist.[9]
Rz. 1765
[Autor/Stand] Maßgeblichkeit des Fremdvergleichs. Da sich Umfang und Bedeutung der abgerufenen Dienstleistungen von Jahr zu Jahr ändern können, ist bei der Beurteilung idR von einem schwankenden Leistungsfluss auszugehen.[11] Unklar ist der genaue Zeitraum, innerhalb dessen die Leistungen abgerufen werden sollen. Während Einigkeit darüber besteht, dass der Leistungsfluss über einen mehrjährigen Zeitraum hinweg beobachtet werden muss[12], lehnen Stock/Kaminski einen Vorschlag aus der Literatur, hierfür den „Betriebsprüfungszeitraum, mindestens aber vier Jahre ” heranzuziehen[13], mit der Begründung ab, dass eine solche Interpretation weder im Gesetz noch in den VWG irgendeine Stütze fände. Entscheidend ist, dass die Leistungen innerhalb des mehrjährigen Zeitraums auch tatsächlich abgerufen werden.[14] Nach zutreffender Auffassung von Greil ist für die Verrechenbarkeit dem Grunde nach allein der Fremdvergleich ohne Bindung an starre zeitliche Fristen maßgeblich.[15] Dies entspricht im Ausgangspunkt der Auffassung der OECD-Leitlinien. Ein geringer Bedarf oder die Nichtabnahme über einen bestimmten Zeitraum sind dann unbeachtlich, wenn die angebotene Leistungsbereitschaft Versicherungscharakter hat und der Schaden bei Verzug der Leistungsbereitstellung unverhältnismäßig groß wäre, wie dies zB bei der sog. redundanten Serverkapazität der Fall ist.[16] Letztlich entscheidend ist, dass sowohl die Kriterien der OECD-Leitlinien als auch diejenigen der VWG 1983 allenfalls indiziellen Charakter haben, für sich genommen aber nicht geeignet sind, den erforderlichen Fremdvergleich sachgerecht einzuschränken. Es ist jedoch insb. dann, wenn die entsprechenden Dienstleistungen über einen mehrjährigen Zeitraum nicht oder allenfalls in marginalem Umfang abgerufen werden, Sache des Stpfl. darzulegen, dass auch fremde Dritte allein die Leistungsbereitschaft vergütet hätten. Auf die Marktüblichkeit der Bereitstellung bestimmter konzerninterner Dienstleistungen, so wie es die VWG 1983 fordern,[17] kann es jedenfalls dann nicht ankommen, wenn es um die Bereitstellung konzernspezifischer Dienstleistun...
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