FG Hamburg Urteil vom 11.07.2001 - VI 252/99

rechtskräftig

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zur Entstehung einer wesentlichen Beteiligung

Leitsatz (redaktionell)

Eine wesentliche Beteiligung im Sinne von § 17 EStG ist noch nicht erlangt nach Abschluss des notariellen Vertrages über die Kapitalerhöhung und den Anteilserwerb, aber vor Eintragung in das Handelsregister. Vor Eintragung besteht auch keine ähnliche Beteiligung oder ein Anwartschaftsrecht.

Normenkette

EStG §§ 15, 16 Abs. 1, 3, § 17 Abs. 1-2

Tatbestand

Streitig ist die Berücksichtigung eines Beteiligungsverlustes.

Die Kläger werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Durch ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten wurden sie auf die Firma A GmbH (im Folgenden GmbH), zu deren Gründungsgesellschaftern der Bevollmächtigte zählte, aufmerksam gemacht. Die Gesellschaft plante, sich aufgrund einer ihr zugänglich gemachten Erfindung auf dem Gebiet der Herstellung von Gravurfolien zu engagieren und benötigte für die Entwicklung der Folien und der dafür erforderlichen Maschinen Kapital. Der Kläger beschloss, sich am Kapital der Gesellschaft mittels seines Verfahrensbevollmächtigten als Treuhänder zu beteiligen.

Am 05.05.1994 schloss der Kläger mit dem Verfahrensbevollmächtigten einen schuldrechtlichen Treuhandvertrag und gewährte gemäß Darlehensvertrag vom 11.05.1994 der GmbH ein Darlehen über 36.000 DM, das jährlich mit 2 % über Diskont zu verzinsen und am 30.06.1997 zurückzuzahlen war. Das Darlehen sollte gemäß § 1 in "verschiedenen Tranchen" ausgezahlt werden. Am selben Tage überreichte der Kläger einen Barscheck über 10.000 DM und übermittelte am 07.06.1994 einen Scheck der Hamburger Sparkasse über 40.000 DM, wovon 25.500 DM als Einzahlung für anteiliges Stammkapital an der GmbH und 14.500 DM auf das Gesellschafterdarlehen entfallen sollten. Als ein Gläubiger der GmbH dringend Geld verlangte, wurden am 19.07.1994 weitere 1.500 DM gezahlt und am 12.08.1994 weitere 10.000 DM überwiesen. Am 21.07.1994 wurde der Treuhandvertrag notariell beurkundet. Gemäß notarieller Urkunde beschloss die Gesellschaft am 30.08.1994, das Stammkapital von 74.900 DM um die 25.500 DM auf 100.400 DM zu erhöhen und ließ den klägerischen Verfahrensbevollmächtigten zur Übernahme der neuen Stammeinlage zu. Am selben Tage erklärten die Gesellschafter wegen der angespannten wirtschaftlichen Situation und der Weigerung der Banken, weitere Kredite zu gewähren, einen Rangrücktritt hinter sämtliche Verbindlichkeiten bezüglich aller Darlehen, die während der Entwicklungszeit der Maschine für die Folienherstellung gegeben worden waren (Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 30.8.1994).

Am 22.06.1995 stellte die AOK Schleswig-Holstein Konkursantrag gegen die GmbH. Mit Beschluss des Amtsgerichts G vom 09.02.1996 wurde die Eröffnung des Konkursverfahrens abgelehnt.

Die Kapitalerhöhung gemäß Beschluss vom 30.08.1994 ist nicht mehr in das Handelsregister eingetragen worden. Die Gesellschaft ist am ...1996 im Handelsregister gelöscht worden.

Mit ihrer Einkommensteuererklärung für 1995 machten die Kläger einen Verlust aus der Auflösung der GmbH von 61.500 DM (25.500 DM Stammeinlage und 36.000 DM kapitalersetzende Darlehen) geltend. Der Beklagte versagte die Berücksichtigung unter Hinweis darauf, dass der Verlust erst in 1996 angesetzt werden könne. Mit Einkommensteuerbescheid 1996 vom 11.11.1997 lehnte der Beklagte die Berücksichtigung des Auflösungsverlustes erneut ab, da die Voraussetzungen des § 17 EStG nicht erfüllt seien, weil die wesentliche Beteiligung nicht im Rahmen der Gründung der Kapitalgesellschaft erworben bzw. die Anteile nicht mehr als 5 Jahre vor der Veräußerung erworben worden seien. Der hiergegen gerichtete Einspruch vom 26.11.1997 wurde mit Einspruchsentscheidung vom 16.04.1998 zurückgewiesen. Während der Klagefrist ist der Einkommensteuerbescheid 1996 wegen eines hier nicht streitigen Punktes am 27.04.1998 nochmals geändert worden, ohne in die Rechtsbehelfsbelehrung einen Hinweis auf § 68 FGO aufzunehmen. Gegen diesen Änderungsbescheid ist am 26.05.1998 Einspruch eingelegt worden. Unter dem 14.05.1998 ist gegen den ursprünglichen Einkommensteuerbescheid vom 11.11.1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 16.04.1998 Klage erhoben worden. Gemäß Schriftsatz vom 15.07.1998 ist der geänderte Bescheid vom 27.04.1998 gemäß § 68 FGO zum Gegenstand des Verfahrens gemacht worden.

Die Kläger sind der Ansicht, das für die Stammeinlage und die gewährten Darlehen eingesetzte Kapital müsse steuermindernd berücksichtigt werden.

Zwar sei es nicht mehr zur Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister gekommen, gleichwohl habe er, der Kläger, aufgrund des notariellen Vertrages die Stellung eines Gesellschafters der GmbH erlangt. Anteile an einer Kapitalgesellschaft i. S. von § 17 EStG seien zudem auch Anwartschaften auf solche Beteiligungen i. S. von § 17 EStG. Die Stammkapitalerhöhung einer GmbH führe im Übrigen zu Bezugsrechten, die als Anwartschaften zu behandeln seien.

Durch eine Beteiligung von über 25 % habe danach grundsätzl...