Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 8.3 Keine Sanierung bei Einstellung des Geschäftsbetriebs und im Fall des Branchenwechsels (§ 8c Abs 1a S 4 KStG)

Tz. 351

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Nach § 8c Abs 1a S 4 KStG liegt eine begünstigte Sanierung nicht vor,

1. wenn die Kö ihren Geschäftsbetrieb im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs im Wes eingestellt hat. Nach der Ges-Begr (s BT-Drs 16/13429, 51; uE zutr) steht damit der leere Mantel einer unternehmenslosen Kö für eine Unternehmenssanierung nicht mehr zur Verfügung. AA s Roser (FR 2009, 937, 941), nach dessen Auff sich aus dem Ges qualitative und quantitative Anforderungen an das zu sanierende Unternehmen nicht ergeben. Dagegen gehen Suchanek/Herbst (s Ubg 2019, 146, 149) uE zutr davon aus, dass § 8c Abs 1a S 4 KStG lediglich eine deklaratorische Bedeutung zukommt, da die von der Sanierungsklausel geforderte Sanierungsfähigkeit (s Tz 321) bei einem bereits eingestellten Geschäftsbetrieb nicht vorliegen kann. Wegen der Frage, wann ein Geschäftsbetrieb eingestellt ist, s Urt des BGH v 07.07.2003 (BGHZ 155, 318) und s Urt des BFH v 05.06.2007 (BStBl II 2008, 988). Ein Betrieb ist uE so lange nicht eingestellt, wie noch eine ins Gewicht fallende Tätigkeit vorliegt (s auch § 12 UmwStG [vor SEStEG] Tz 87); oder
2. nach dem Beteiligungserwerb ein Branchenwechsel innerhalb eines Zeitraums von fünf Zeitjahren erfolgt (wegen des Begriffs des Branchenwechsels s § 8 Abs 4 KStG Tz 169). Der Branchenwechsel muss sich auf den Geschäftsbetrieb beziehen, den die Verlust-Kö in dem Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs unterhalten hatte (glA s Frotscher, in F/D, § 8c KStG Rn 244; s auch Tz 315). Dörr (s NWB 27/2009, 2050, 2054) weist zutr darauf hin, dass § 8c Abs 1a S 4 KStG – anders als das Schr des BMF v 16.04.1999 (BStBl I 1999, 455 Rn 20) – keine Ausnahme für einen sog Strukturwandel vorsieht (s § 8 Abs 4 KStG Tz 172). Suchanek/Herbst (s Ubg 2019, 146, 150) fordern daher eine teleologische Reduktion des Branchenwechsels um die Fälle des Strukturwandels, also der Fortführung des Geschäftsbetriebs in einer anderen Branche ohne Änderung der personellen und sachlichen Ressourcen. Neue Tätigkeiten sollten daher in nachgeschalteten Kap-Ges oder MU-Schaften aufgenommen werden, die uE nicht zum Geschäftsbetrieb der Verlust-Kö gehören (hierzu s Tz 315 und s Tz 354ff).

Nach der Begr des Reg-Entw (s BR-Drs 169/1/09) sind "bewusst durch Gestaltungen herbei geführte Sanierungen" ebenfalls nicht begünstigt. Es ist schwer vorstellbar, welche Fallgestaltungen damit gemeint sind.

Tz. 352

Stand: EL 100 – ET: 10/2020

Die Fünfjahresfrist iSd § 8c Abs 1a S 4 KStG beginnt taggenau an dem Tag des an sich schädlichen Beteiligungserwerbs (analog der in Rn 13–15 des BMF-Schr v 28.11.2017 enthaltenen Regelung).

Kommt es innerhalb von fünf Jahren nach dem Beteiligungserwerb zu einem Branchenwechsel, liegt uE ein rückwirkendes Ereignis iSd § 175 Abs 1 S 1 Nr 2 AO vor, das zur rückwirkenden Verlustversagung unter Anwendung des § 8c Abs 1 KStG führt (analog s Tz 336).

Anders als § 12 Abs 3 S 2 UmwStG (idF vor SEStEG) fordert § 8c Abs 1a S 4 KStG nur, dass die Kö "ihren Geschäftsbetrieb" im Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs im Wes noch nicht eingestellt haben darf, während § 12 Abs 3 S 2 UmwStG (idF vor SEStEG) die Formulierung "Betrieb oder Betriebsteil, der den Verlust verursacht hat" enthielt. Deshalb steht es uE der Anwendung der Sanierungsklausel nicht entgegen, wenn die Verlust-Kö im Vorfeld des Beteiligungserwerbs denjenigen Betriebsteil, der die Verluste verursacht hat, schließt, vorausgesetzt, der verbleibende zum Zeitpunkt des Beteiligungserwerbs noch vorhandene Rest-Geschäftsbetrieb ist bezogen auf den vorher vorhandenen Gesamt-Geschäftsbetrieb nicht unwes. Auch ein Branchenwechsel vor dem Beteiligungserwerb ist nach dem Ges-Wortlaut unschädlich.