Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.3 Halten der Beteiligung in einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb oder in einem Betrieb gewerblicher Art (§ 38 Abs 3 S 3 KStG)

Tz. 58

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Die Ausnahme von der KSt-Erhöhung gem S 1 des § 38 Abs 3 KStG greift nach dessen S 3 nicht, soweit die Leistung auf Anteile entfällt, die der stfreie Ausschüttungsempfänger in einem stpfl wG oder die eine jur Pers d öff Rechts in einem BgA hält, dh soweit die Anteile zum jeweiligen BV gehören. Das ist der Fall, wenn die Beteiligung zum BV des wG bzw des BgA gehört (glA s Ommerborn, in H/H/R, § 38 KStG Rn 57). Insoweit hat die stfreie ausschüttende Kö die KSt-Erhöhung vorzunehmen, weil die Ausschüttung den stfreien Raum verlässt. Auch KapSt ist in diesem Fall einzubehalten; der Empfänger kann sie auf seine KSt-Schuld anrechnen. Frotscher (s F/M, Rn 45 zu § 38 KStG) äußert auch hieran mit Recht systematische Bedenken.

Tz. 59

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Wenn eine stbefreite Kö, Pers-Vereinigung oder Vermögensmasse als AE die Anteile teils im stfreien Bereich und teils in einem stpfl wG hält, wird ihr das für sie zuständige FA zwar die Bescheinigung nach Vordruck NV2 ausstellen; in dieser Bescheinigung ist aber ausdrücklich vermerkt, dass sie insoweit nicht gilt, als die Anteile im stpfl Bereich gehalten werden. Inwieweit dies der Fall ist, geht aus der Bescheinigung, die grds ohne zeitliche Befristung ausgestellt wird, nicht hervor. Die ausschüttende Kö kann die Regelung des § 38 Abs 3 S 2 KStG in diesen Fällen nur dann richtig anwenden, wenn ihr der AE mitteilt, inwieweit sich im jeweiligen Jahr die betr Anteile im stfreien und inwieweit sie sich im stpfl Bereich befinden. Eine Mitteilungspflicht des AE besteht nicht. Liegt der ausschüttenden Kö eine Mitteilung des AE nicht vor, muss sie uE von der Zugehörigkeit aller Anteile zum stfreien Bereich ausgehen. In diesem Fall muss das FA den stlichen Sachverhalt aufklären. Von einer unterlassenen Mitteilung profitiert mithin nicht die empfangende, sondern die ausschüttende Kö.

Werden die Anteile von einer jur Pers d öff Rechts gehalten, für die § 38 Abs 1 S 1 KStG Vorlage einer NV-Bescheinigung nicht vorschreibt, muss die ausschüttende Kö, wenn ihr die jur Pers d öff Rechts nichts Gegenteiliges mitteilt, ebenfalls davon ausgehen, dass diese die Anteile in vollem Umfang im stfreien Bereich hält; sie braucht die KSt-Erhöhung bei Ausschüttungen an diese nicht vorzunehmen.