Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 4.2 Leistungen, die den "steuerfreien Raum" nicht verlassen (§ 38 Abs 3 S 1 KStG)

4.2.1 Grundsätzliches

Tz. 53

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

Der Sachverhalt, für den § 38 Abs 3 S 1 KStG von der KSt-Erhöhung absieht, betrifft Leistungen durch eine stbefreite Kö an einen (unbeschr stpfl) stbefreiten AE oder an eine jur Pers d öff Rechts. Ob sich die St-Freiheit des Empfängers auf § 5 KStG oder auf eine andere Vorschrift gründet, spielt für die Anwendung des § 38 Abs 3 S 1 KStG keine Rolle. Die Ausnahme von der KSt-Erhöhung ist vertretbar, weil das ausgekehrte Vermögen den "stfreien Raum" nicht verlässt. Die Regelung des § 38 Abs 3 S 1 KStG ist iVm § 44a Abs 4 EStG zu sehen. Nach dieser Vorschrift ist bei Leistungen, die den "stfreien Raum" nicht verlassen, von der Einbehaltung der KapSt abzusehen.

Leistungen iSd Abs 3 des § 38 KStG sind alle die, für die ohne eine Sonderregelung nach Abs 2 eine KSt-Erhöhung vorzunehmen wäre.

Tz. 54

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

Die KSt ist jedoch zu erhöhen, wenn Ausschüttungsempfänger eine beschr stpfl, aber stfreie Kö ist (nichtanrechnungsberechtigt), dh insoweit greift § 38 Abs 3 S 1 KStG nicht.

Ist Ausschüttungsempfänger eine jur Pers d öff Rechts, fordert der Wortlaut des § 38 Abs 3 S 1 KStG – anders als der des § 44a Abs 4 EStG – nicht, dass es sich um eine inl jur Pers d öff Rechts handeln muss; aber vom Sinn der Vorschrift her kann nur diese gemeint sein (glA s Frotscher, in F/M, Rn 41 zu § 38 KStG).

4.2.2 Nachweis der Voraussetzungen auf der Empfängerseite (§ 38 Abs 3 S 2 KStG)

Tz. 55

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

Voraussetzung für den Verzicht auf die KSt-Erhöhung nach § 38 Abs 3 S 1 KStG ist – parallel zur KapSt-Befreiung gem § 44a Abs 4 S 3 EStG –, dass der stbefreite AE der ausschüttenden Kö seine Befreiung durch eine Bescheinigung (Vordruck NV2) nachweist, die das für ihn zuständige FA ausstellt. Der AE hat einen einklagbaren Rechtsanspruch auf diese Bescheinigung, wenn er die Voraussetzungen für ihre Ausstellung erfüllt. Bei materiell unrichtiger Bescheinigung kann sich die ausschüttende Kö trotzdem auf die Richtigkeit der ihr vorgelegten Bescheinigung verlassen (glA s Frotscher, in F/M, Rn 44 zu § 38 KStG).

Nach uE zutr Auff von Ommerborn in H/H/R (Rn 5b § 38 KStG) hat diese Bescheinigung – ähnlich wie die St-Bescheinigungen iSd §§ 44, 45 KStG 1999 – den Charakter einer gesetzlich vorgeschriebenen Beweisurkunde. Wenn der AE diese Bescheinigung nicht vorlegt, muss die ausschüttende Kö die KSt-Erhöhung vornehmen.

Jur Pers d öff Rechts als AE brauchen diesen Nachweis nicht zu führen (s § 38 Abs 3 S 2 KStG).

4.2.3 Zeitpunkt der Steuerbefreiung

Tz. 56

Stand: EL 62 – ET: 02/2008

§ 38 Abs 3 KStG betrifft den Fall der Ausschüttung von einer stfreien Kö an einen stfreien AE, äußert sich aber bei keiner der genannten Personen zu dem Zeitpunkt, in dem die St-Freistellung gegeben sein muss.

So fehlt für die ausschüttende Kö die Aussage, ob es für die Anwendung des § 38 Abs 3 S 1 KStG darauf ankommt, ob die Kö

a)	in dem Zeitpunkt der Ausschüttung oder
b)	in dem Wj, für das die Ausschüttung erfolgt, stfrei sein muss.

Der BFH (s Urt des BFH v 05.04.1995, BStBl II 1995, 740; zu § 40 S 1 Nr 3 KStG 1999) hat die Auff der Fin-Verw (s Schr des BMF v 19.06.1990, DB 1990, 1370), bestätigt, wonach es darauf ankommt, dass die ausschüttende Kö in dem Zeitpunkt des Abfließens der Leistung stbefreit sein muss.

Auf der Seite des Ausschüttungsempfängers kommt es uE darauf an, ob dieser in dem Zeitpunkt stbefreit ist, in dem ihm die Ausschüttung als Einnahme zuzurechnen ist.

4.2.4 Verringerung des Teilbetrags EK 02 trotz Unterlassung der Körperschaftsteuererhöhung

Tz. 57

Stand: EL 88 – ET: 01/2017

Die Abs 1 und 2 des § 38 KStG sprechen die KSt-Erhöhung und die Verringerung des Teilbetrags EK02 um die entspr Ausschüttungen nebeneinander an; der Abs 3 S 1 regelt eine Rückausnahme davon nur für die KSt-Erhöhung. Daraus ist uE mit Frotscher (s F/M, Rn 40 und 42 zu § 38 KStG) zu schließen, dass auch die Leistungen, die gem § 38 Abs 3 S 1 KStG nicht zur KSt-Erhöhung führen, gleichwohl den Teilbetrag EK 02 verringern. Bedeutung hat das für den Fall, dass die leistende Kö oder der AE während der Übergangszeit die St-Befreiung verliert. Dann ist bei weiteren Leistungen die KSt-Erhöhung nur noch aus dem verringerten festgestellten Betrag des EK 02 vorzunehmen.