Dötsch/Pung/Möhlenbrock (D/P/M), Die Körperschaftsteuer, ... / 3 Ausgangssituation vor Einfügung des § 8 Abs 7 KStG in das Gesetz

3.1 Die frühere steuerliche Behandlung dauerdefizitärer Betriebe gewerblicher Art

Tz. 3

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

§ 8 Abs 7 KStG hat seine Grundlage in einer lange geführten Diskussion, ob allein die Ausübung einer dauerdefizitären Tätigkeit durch einen BgA (oder eine Eigengesellschaft; s Tz 9ff) zu einer vGA an dessen Träger-Kö (bzw. den öff-rechtlichen AE) führt.

Tz. 4–5

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

vorläufig frei

Tz. 6

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Bezüglich der dauerdefizitären Tätigkeit einer kommunalen Eigengesellschaft hat der BFH (s Urt v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961) das Vorliegen einer vGA angenommen (hierzu s Tz 11ff) und dies ua damit begründet, dass bei einer Kap-Ges das Vorliegen eines Liebhaberei-Betriebs ausscheide. Diese Rechtslage sieht der BFH bei einer Kap-Ges jedoch "anders als im Grundsatz und unbeschadet des § 4 Abs 1 Satz 2 KStG bei einem BgA". Hieraus konnte ggf entnommen werden, dass der BFH im Falle eines dauerdefizitären BgA einen (stlich nicht relevanten) Liebhaberei-Betrieb angenommen und eine vGA damit verneint hätte. Hierzu auch s Hüttemann (DB 2007, 2508), s Orth (Urt-Anm in FR 2007, 1164), s Heger (JurisPR-SteuerR 49/2007, Anm 5) und s Gosch (in Gosch, KStG, 3. Aufl, § 8 Rn 1042ff). Krit zu einer solchen Behandlung beim BgA s Kohlhepp (DB 2008, 1523 und in Sch/F, KStG, 2. Aufl, § 8 Rn 836); nach letztgenannter Rechts-Auff widersprach eine derartige Behandlung von BgA der vom BFH aufgestellten Gleichstellungsthese, wonach BgA und Kap-Ges (Eigengesellschaften) gleich zu behandeln seien (hierzu s § 4 KStG Tz 182).

Tz. 7

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Ausgelöst durch die oa Rspr, entwickelte sich in der Fach-Lit eine umfassende Diskussion dieser Rechtsfrage. Zusammenfassende Übersichten über die vd Standpunkte geben ua Becker/Kretzschmann (DStR 2007, 1421), Hüttemann (DB 2007, 1603) und Leippe (DStZ 2008, 33).

Tz. 8

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Fin-Verw hat nach unserer Kenntnis im Falle einer dauerdefizitären Tätigkeit eines BgA eine vGA idR nicht angenommen (s Vfg der OFD Hannover v 21.12.2006, ZKF 2007, 108). Auf die oa Rspr des BFH (s Urt v 22.08.2007, BStBl II 2007, 961; hierzu s Tz 11ff), hat die Fin-Verw zunächst mit einem "Nichtanwendungserlass" reagiert (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905). Hiernach waren – im Hinblick auf eine künftige ges Regelung – die Grundsätze dieses (zu einer Eigengesellschaft ergangenen) Urt des BFH auch bei der Besteuerung von BgA nicht allg anzuwenden. Die Fin-Verw hatte insoweit bezüglich der stlichen Behandlung von Dauerverlust-BgA die vorherige Verw-Praxis vorerst "festgeschrieben". Hierzu auch s Vfg der OFD Rhld v 21.08.2008 (DB 2008, 2055). Durch die ges Regelungen im JStG 2009 wurde der Nichtanwendungserlass der Fin-Verw außer Kraft gesetzt (s Schr des BMF v 07.12.2007, BStBl I 2007, 905, Abs 2, s Geißelmeier/Bargenda, DStR 2009, 1333, und s BT-Drs 16/10189, 72).

3.2 Die frühere steuerliche Behandlung dauerdefizitärer Eigengesellschaften

Tz. 9

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

Die Frage nach dem Vorliegen von vGA bei einer dauerdefizitären Tätigkeit stellte sich auch bei Eigengesellschaften (meist in der Rechtsform einer GmbH) von jur Pers d öff Rechts und wurde hier in Rspr und Fach-Lit ebenfalls kontrovers diskutiert:

Bei Kap-Ges führt eine verlustbringende Tätigkeit, die die Kap-Ges in gesellschaftsrechtlicher (Mit-)Veranlassung unternimmt, – mangels einer außerbetrieblichen Sphäre – nicht zur Anwendung der Liebhaberei-Grundsätze, sondern zum Ansatz einer vGA (s Urt des BFH v 04.12.1996, BFH/NV 1997, 190, und v 15.05.2002, BFH/NV 2002, 1338; ebenso s Anh zu § 8 Abs 3 KStG, Stichwort "Liebhaberei").

Tz. 10

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

vorläufig frei

Tz. 11

Stand: EL 98 – ET: 02/2020

In seinem Urt v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961) hat der BFH die Grundsätze seiner Rspr, nach der bei der Ausübung einer im Interesse des AE liegenden verlustbringenden Tätigkeit durch eine Kap-Ges bei fehlendem Verlustausgleich (und ggf ohne angemessenen Gewinnaufschlag) eine vGA vorliegt (s Tz 9), uneingeschränkt auf eine strukturell dauerdefizitäre kommunale Eigengesellschaft für anwendbar erklärt. Wegen des Verböserungsverbots hat der BFH sich nicht zu der Frage geäußert, ob zusätzlich eine vGA iHe angemessenen Gewinnaufschlag anzusetzen wäre.

Tz. 12

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Die Reaktionen in der Fach-Lit auf das Urt des BFH v 22.08.2007 (BStBl II 2007, 961) waren unterschiedlich. Krit zu diesem Urt zB s Leippe (DStZ 2008, 33, und ZKF 2008, 78) und s Binnewies/Talaska (FR 2007, 1167). Zust zu dem Urt s Hoffmann (Urt-Anm in DStR 2007, 1957); s Schröder (Urt-Anm in GmbHR 2007, 1279); und s Hüttemann (DB 2007, 2508).

Tz. 13

Stand: EL 99 – ET: 06/2020

Die Fin-Verw wollte zumindest bei der Zusammenfassung von Gewinn- und Verlusttätigkeiten in einer Eigengesellschaft einer jur Pers d öff Rechts die vGA-Grundsätze anwenden (zur Entwicklung der Rechts-Auff der Fin-Verw s auch Beschl des BFH v 13.03.2019, Az: I R 18/19 Rn 29). Dies ergibt sich aus R 7 Abs 2 S 2 und 3 KStR 2004, wo im Zusammenhang mit einer stlich grds nicht anzuerkennenden Zusammenfassung von Gewinn- und Verlustbetrieben in Kap-Ges auf das möglich Vorliegen einer vGA ver...