Tz. 161

Stand: EL 74 – ET: 04/2012

Die Einbringung gem § 20 UmwStG kann gem § 1 Abs 3 UmwStG im Wege der Verschmelzung oder Spaltung, durch Formwechsel (s § 25 iVm § 20 UmwStG) oder vergleichbare ausl Vorgänge erfolgen (s Tz 4).

Das UmwG regelt Umwandlungen grds nur für Rechtsträger "mit Sitz im Inland" (s § 1 Abs 1 UmwG, gemeint ist der statuarische Sitz der Gesellschaft). Grenzüberschreitende Umwandlungen werden ausgenommen, dh weder positiv noch negativ geregelt. Durch eine Ergänzung des UmwG ("Zweites Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes", s §§ 122a bis 122l UmwG) ist ab 25.04.2007 auch eine grenzüberschreitende Verschmelzung möglich. Der Begriff der grenzüberschreitenden Verschmelzung ist in § 122a UmwG grds offen formuliert. Derzeit ist eine grenzüberschreitende Verschmelzung jedoch nur zwischen den in § 122b UmwG genannten (in- und ausl) Kap-Ges möglich. Die Beteiligung von Personenhandelsgesellschaften oder Genossenschaften ist nicht zulässig (s § 122b Abs 2 UmwG; s Thümmel/Hack, Der Konzern, 2009, 1). An einer grenzüberschreitenden Verschmelzung können sich nur Kap-Ges iSd Art 2 Nr 1 der EU-Verschmelzungs-RL beteiligen (s § 122b Abs 1 UmwG). Dieser Vorschrift unterfallen zum einen Gesellschaften in den in Art 1 der RL 68/151/EWG (Publizitätsrichtlinie) enumerativ aufgeführten Rechtsformen und andererseits Gesellschaften, die Rechtspersönlichkeit besitzen, die über Gesellschaftskapital verfügen, das allein für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet, und die nach dem für sie maßgebenden innerstaatlichen Recht Bestimmungen iSd Publizitätsrichtlinie zum Schutz der Gesellschafter und Dritter einhalten müssen (dies entspr nach inl Recht der Gesellschaftsform der Kap-Ges). Für inl Kap-Ges gelten die Vorschriften über die innerstaatliche Verschmelzung entspr. Diese werden durch die neu geschaffenen Vorschriften des Zehnten Abschnitts des UmwG ergänzt. Die ausl Kap-Ges können nur dann als verschmelzungsfähige Gesellschaften an einer grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligt sein, wenn sie nach dem Recht eines Mitgliedstaats der EU/EWR gegründet worden sind und ihren Satzungssitz oder ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat der EU/EWR haben. Weiterhin gilt die grenzüberschreitende Verschmelzung gem §§ 122aff UmwG nicht für Gesellschaften, die Publikums-Sondervermögen verwalten (sog Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren, OGAW, s § 122b Abs 2 Nr 2 UmwG).

 

Tz. 161a

Stand: EL 74 – ET: 04/2012

Wegen des Sach-Gründungsverbots gem § 5a Abs 2 S 2 GmbHG, welches den Regelungen des UmwG vorangeht, kann die UG (haftungsbeschränkt) nicht übernehmender Rechtsträger aus einer Umwandlung sein, bei der eine UG (haftungsbeschränkt) neu entsteht (Formwechsel einer Pers-Ges oder Umwandlung zur Neugründung, s Beschl des BGH v 11.04.2011, II ZB 9/10, DB 2011, 1263; zur Abspaltung s Heinemann, NZG 2008, 820; Gasteyer, NZG 2009, 1364; Berninger, GmbHR 2010, 63; zum Formwechsel s Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl, § 5a Rn 17). Es stellt sich die Frage, ob auf eine bestehende UG (haftungsbeschränkt) umgewandelt werden kann, wenn dabei neue Anteile ausgegeben werden (s Heinemann, NZG 2008, 820; aA s Berninger, GmbHR 2010, 63). Überträgt man die Rspr des BGH, nach der eine Sach-Kap-Erhöhung bei einer UG (haftungsbeschränkt) dann zulässig ist, wenn das Mindeststamm-Kap gem § 5 Abs 1 GmbHG erreicht wird (s Tz 158b), auf Umwandlungssachverhalte, müsste eine Verschmelzung oder Spaltung auf eine bestehende UG (haftungsbeschränkt) möglich sein, wenn dadurch das Stamm-Kap der Übernehmerin auf mind 25 000 EUR erhöht wird (ebenso s Berninger, GmbHR 2011, 953). Kommt es bei einer Verschmelzung/Spaltung zur Aufnahme bei einer UG nicht zu einer Kap-Erhöhung, ist aus stlicher Sicht § 20 UmwStG mangels Gewährung neuer Anteile nicht anwendbar (s Tz 170, 176). Umwandlungen, bei denen die UG (haftungsbeschränkt) als übertragender Rechtsträger beteiligt ist, unterliegen keinen Beschränkungen (s Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl, § 5a Rn 19; Heinemann, NZG 2008, 820; Berninger, GmbHR 2010, 63 und GmbHR 2011, 953).

Zum Sonderfall der Übertragung von Vermögen eines Kreditinstituts nach den §§ 48a–48s KwG als ein der Ausgliederung gem §§ 123 Abs 3 UmwG, 1 Abs 3 Nr 2 UmwStG vergleichbarer Vorgang, s Hageböke/Leuering, Ubg 2011, 359.

 

Tz. 161b

Stand: EL 74 – ET: 04/2012

Übersicht über die Einbringung der Sacheinlagegegenstände gem § 20 Abs 1 UmwStG in eine GmbH, AG, KGaA oder Genossenschaft (übernehmender Rechtsträger) unter Anwendung der hr-licher Umwandlungsmöglichkeiten des UmwG:

 
Übertragender Rechtsträger Umwandlungsart UmwG (§§) UmwStG (§§) stlicher Einbringungsgegenstand
OHG, KG Verschmelzung (auf Genossenschaft oder Kap-Ges ohne UG [haftungsbeschränkt])* 2, 39–45, 46–98 20 Abs 1 Betrieb (s Tz 39)
Partnerschaftsgesellschaft Verschmelzung (auf Kap-Ges ohne UG [haftungsbeschränkt])* 2, 45a–e, 46–59, 79, 89 20 Abs 1 Betrieb (s Tz 39)
ausl "Kap-Ges" aus dem EU-/EWR-Raum Verschmelzung (nur auf inl Kap-Ges) 122a ...

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