Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 135 Kapitalersetzende Darlehen / 1.3 Die Rechtsquellen zum Kapitalersatzrecht

Rn 4

Bis 1980 hatte das Kapitalersatzrecht keinen Niederschlag im Gesetz gefunden. Die ältere Rechtsprechung^[8] hatte dieses zunächst noch in § 826 BGB verortet, sodann aber – in ständiger Rechtsprechung – auf eine analoge Anwendung der §§ 30 f. GmbHG^[9] gestützt (Rechtsprechungsregeln). Mit der GmbH-Novelle von 1980 hat der Gesetzgeber sodann versucht, die bisherige Rechtsprechung in Form der §§ 32a, 32bGmbHG, § 3b AnfG, § 32a KO §§ 129a, 172a HGB zu rezipieren (Novellenregelung).^[10] Letzteres ist ihm nach überwiegender Ansicht in Literatur und Rechtsprechung nur unzureichend gelungen.^[11] Daher hat sich der BGH über die (aus seiner Sicht unbefriedigende) gesetzliche Regelung insoweit hinweggesetzt, als er die §§ 30, 31 GmbHG (Rechtsprechungsregeln) auch nach Inkrafttreten der GmbH-Novelle neben der Novellenregelung weiterhin entsprechend anwendet.^[12] Eine Modifizierung bzw. Ergänzung hat die Novellenregelung in jüngerer Zeit durch die InsO bzw. EGInsO (Art. 48 Nr. 2 und 3)^[13] sowie durch Art. 2 Nr. 1 KapAEG^[14] und Art. 10 Nr. 1 und 2 KonTraG^[15] erfahren. Letztlich gibt es damit heute zwei Systeme zur Erfassung kapitalersetzender Gesellschafterhilfen, nämlich die Rechtsprechungsregeln (analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG) sowie die (modifizierte bzw. ergänzte) Novellenregelung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135, § 268 Abs. 3 InsO, §§ 32a, 32b GmbHG, § 6 AnfG, §§ 129a, 172a HGB).

[8] RG JW 1938, 862, 864 f.; JW 1939, 229, 231.

[9] BGHZ 31, 258, 271; 67, 171, 174; 75, 334, 336; 76, 326, 328; 81, 252, 260 ff.; 81, 311, 314.

[10] BGBl. I 1980 S. 836.

[11] s. nur BGHZ 90, 370, 376; Lutter/Hommelhoff, §§ 32a, 32b Rn. 10: "empfindliche" Schutzlücken; v. Gerkan/Hommelhoff, Rn. 1.2; Uhlenbruck-Hirte, § 135 Rn. 3.

[12] Seit BGHZ 90, 370, 376 ständige Rechtsprechung.

[13] BGBl. I 1994 S. 2911 (mit Änderungen).

[14] BGBl. I 1998 S. 707 ff.

[15] BGBl. I 1998 S. 786 ff.