BFH Urteil vom 20.07.1951 - II 32/51 U

Entscheidungsstichwort (Thema)

Grunderwerbsteuer/Kfz-Steuer/sonstige Verkehrsteuern

Leitsatz (amtlich)

Fußballtoto als Lotterie.

In dem Kaufpreis für eine den Wettscheinvordruck enthaltende Zeitung kann ein versteckter Einsatz liegen.

Normenkette

RennwLottG § 17

Tatbestand

Die Steuerpflichtige (Stpfl.) betreibt einen Fußballtoto und veranstaltet wöchentlich eine Fußballwette. Die Teilnehmer haben bis zum Sonnabend jeder Woche einen Wettschein einzureichen und zugleich einen Einsatz von 0,50 DM zu leisten. Einen Vordruck des Wettscheins enthält jede Nummer der Sportzeitschriften A und B. Der Einzelpreis der Zeitschrift A beträgt 10 Pf., der Zeitschrift B 30 Pf.

Der Einsatz der Teilnehmer von je 0,50 DM wird seit Beginn des Unternehmens der Stpfl. zur Lotteriesteuer herangezogen. Darüber hinaus setzte das Finanzamt anläßlich der Veranstaltung vom 10. Juni 1949 aus dem Gesamtbetrag von 10 Pf. für jeden bei der Stpfl. eingegangenen Wettschein eine weitere Steuer fest, indem es diesen Betrag als Ausgabe des Teilnehmers für den Erwerb des Wettscheines betrachtete.

Das Finanzgericht erblickte in dem Fußballtoto im Gegensatz zu der Auffassung der Stpfl., die ein Wettunternehmen annahm, eine nach § 17 des Rennwett- und Lotteriegesetzes (RennwLottG) steuerpflichtige Lotterie. Es sieht in dem Kaufpreis für die Zeitschrift A zum ganzen Betrag von 10 Pf. und in dem Kaufpreis für die Zeitschrift B zum Teilbetrag von 10 Pf. einen "versteckten" Einsatz, berücksichtigt aber, daß ein Teil der Teilnehmer, die den Wettschein der Zeitschrift B entnommen haben, ohnehin Käufer oder Abonnenten dieser Zeitschrift gewesen sein wird, und daß andere Teilnehmer den Wettschein durch Wurfsendungen oder von Freunden oder Bekannten unentgeltlich erhalten haben. Es schätzt die Zahl der Teilnehmer, die den eingereichten Wettschein unentgeltlich erworben haben, unter Einschluß der völlig unbedeutenden Zahl von Teilnehmern, die den Wettschein selbst angefertigt haben, auf höchstens 10 v. H. der Wettscheinanlieferer und setzte deshalb die Steuer um 1/10 herab.

Gegen dieses Urteil legte die Stpfl. Rechtsbeschwerde (Rb.) mit dem Antrag auf Freistellung von der nachgeforderten Steuer ein. Sie vertritt nunmehr in erster Linie die Auffassung, daß der Fußballtoto weder eine Wettveranstaltung noch eine Lotterie sei, und macht geltend, im Falle der Annahme einer Wettveranstaltung sei zweifelsohne die Steuer lediglich vom reinen Einsatz zu berechnen, aber auch im Falle der Annahme einer Lotterie dürfe eine Steuer von dem vermeintlichen versteckten Einsatz nicht erhoben werden, weil dieser nicht in dem planmäßigen Preis der Lose enthalten sei. Sie macht außerdem geltend, es verstoße gegen Treu und Glauben, eine Steuer auch von dem versteckten Einsatz zu berechnen, nachdem zum Inhalt der Genehmigung nur die Zahlung der Lotteriesteuer gemacht worden sei, mit der sie nur in Höhe des vom offenen Einsatz berechneten Betrages habe rechnen können. Sie bemängelt schließlich die Schätzung des Finanzgerichts, die der gehörigen Ermittlung der Schätzungsunterlagen ermangele.

Der Vorsteher des Finanzamts hat Anschlußbeschwerde erhoben; er hält den vom Finanzgericht vorgenommenen Abschlag von 10 v. H. für die unentgeltlich erworbenen Wettscheine für zu hoch.

Entscheidungsgründe

Die Rb. und die Anschlußbeschwerde haben keinen Erfolg.

I. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Lotterie gegeben ist, geht das Finanzgericht zutreffend von der vom Reichsgericht (Entscheidungen in Zivilsachen Bd. 77 S. 342) aufgestellten und vom Reichsfinanzhof in dem Urteil II A 295/22 vom 27. Februar 1923, Mrozek Kartei, § 17 Rechtspruch 4, übernommenen Begriffsbestimmung aus. Nach dieser Begriffsbestimmung liegt eine Lotterie vor, wenn sich jemand für eigene Rechnung einem anderen gegenüber schuldrechtlich verpflichtet, nach einem festgesetzten Plan beim Eintritt eines ungewissen, wesentlich vom Zufall abhängigen Ereignisses dem anderen einen bestimmten Geldgewinn zu gewähren, während der andere unbedingt einen bestimmten Geldbeitrag, den Einsatz, zu zahlen hat. Das Finanzgericht erachtet es zutreffend für unzweifelhaft, daß die Teilnehmer am Fußballtoto einen Einsatz zu leisten haben, und daß sich die Stpfl. gemäß ihren in den Annahmestellen aushängenden und auch sonst bekannten Bedingungen verpflichtet, einen Gewinn an jeden Teilnehmer zu zahlen, der den Ausgang der Fußballspiele richtig vorausgesagt hat, nämlich 1/3 der Hälfte des Gesamtbetrages der Einsätze an die Gewinner des ersten Ranges, d. h. die Teilnehmer, die den Ausgang aller Spiele richtig vorausgesagt haben, 1/3 an die Gewinner des zweiten Ranges (Voraussagen mit einem Fehler) und 1/3 an die Gewinner des dritten Ranges (Voraussagen mit zwei Fehlern). Die Gewinne sind auch, wie hinzuzufügen ist, bestimmt, weil sie eindeutig bestimmbar sind. Ihre Höhe ist nicht von vornherein festgelegt, ergibt sich aber durch die vorgesehene Berechnung auf der Grundlage der Zahl der Gewinner jeden Ranges und der für die Verteilung an diese Gewinner zur Verfügung stehenden drei Teilbeträge der Einsätze. Damit sind auch die an einem Spielplan zu stellenden Erfordernisse erfüllt. Würden sich nicht auf solche Weise die Tatsache des Gewinnens und die Höhe der Gewinne zwangsläufig durch bloße Errechnung ergeben, so würde sich wohl niemand auf eine Beteiligung einlassen.

Dem Finanzgericht ist außerdem darin beizutreten, daß ernstlich nicht bestritten werden könne, daß der Eintritt des Ereignisses, von dem die Stpfl. die Gewinngewährung abhängig gemacht hat, wesentlich vom Zufall abhängt. Daß dem so ist, ergibt sich ohne weiteres aus der außerordentlich großen Zahl der möglichen Voraussagen. Bei der einzelnen Fußballwette sind 10 bis 12 Fußballspiele miteinander gekoppelt. Für beispielsweise 11 gekoppelte Spiele sind 3 hoch 11 = 177.147 verschiedene Voraussagen möglich. An jedem einzelnen Fußballspiel sind 22 Spieler beteiligt, so daß das Spiel von 220 bis 264, im Beispielsfall von 242 Spielern beurteilt werden muß. Wenn auch, worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen wurde, Minderleistungen einzelner indisponierter Spieler durch andere Spieler ausgeglichen werden können, so ist dies doch nur selten der Fall, zumal den einzelnen Spielern bestimmte Funktionen obliegen. Angesichts dieser Umstände und Zahlen steht, wie es das Finanzgericht sehr richtig ausdrückt, selbst der beste Kenner des Fußballwesens, wenn er die Spiele allein aus seiner Erfahrung heraus richtig beurteilen will, praktisch vor einer unlösbaren Aufgabe. Es kommt überdies nicht auf die Beurteilung durch die besten Kenner des Fußballwesens, sondern auf die der großen Masse der Teilnehmer an. Der Stpfl. ist zuzugeben, daß die Beurteilung des Ausganges der Spiele auf Grund von Kenntnissen und überlegungen im großen Durchschnitt in einem gewissen Umfang richtiger sein wird, als wenn nur auf gut Glück gewettet wird. Die Einwirkung dieser Kenntnisse und überlegungen ist aber aus den vorerwähnten Gründen so gering, daß es dabei verbleibt, daß die Richtigkeit der Voraussagen, auch der mit sogar zwei Fehlern, wesentlich vom Zufall abhängt. Es kommt auch vor, daß kenntnisreiche Wetter, um im entfernter liegenden, immerhin aber möglichen Glücksfall einen außergewöhnlich hohen Gewinn zu erzielen, "gegen den Strich" wetten, ebenso wie bei den Pferderennen viel auf Außenseiter gesetzt wird.

Die Stpfl. rügt als Mangel des Verfahrens, das Finanzgericht habe ihr einen Aufsatz der ... Zeitung vom 19. Februar 1950 nicht zur Gegenerklärung mitgeteilt, dem es entnommen habe, daß tatsächlich Kinder, sportlich ganz unerfahrene Frauen und Personen, die auf Grund ihrer Träume, mit Hilfe von Glückswürfeln oder im Handel erhältlichen "Toto-Zauberstäben" die Wettscheine ausgefüllt hätten, hohe Gewinne erzielt hätten, während Fußballkenner, unter anderem sämtliche im Dienst der Stpfl. stehenden Experten, bisher leer ausgegangen seien. Diese Rüge greift nicht durch, weil das angefochtene Urteil nicht auf diesem Aufsatz beruht. Wenn die Stpfl. außerdem rügt, das Finanzgericht habe ihre - der Stpfl. - Auslegung der Begriffsbestimmung der Wette falsch übernommen und sich mit einer gar nicht bestehenden Auffassung der Stpfl. auseinandergesetzt, so ist auch dies nicht ein Umstand, auf dem das angefochtene Urteil beruht.

II. Ist hiernach der Fußballtoto als Lotterie zu beurteilen, so folgt daraus schon, daß die Fußballwetten keine Wetten im Rechtssinn darstellen. Zu dem diesbezüglichen nunmehr hilfsweisen Einwand der Stpfl. sei aber noch folgendes ausgeführt:

Das Wesen der Wette (vgl. z. B. Palandt, Anmerkung 1 zu § 762 BGB.) besteht darin: Bei der Wette versprechen die Vertragsteilnehmer zur Bekräftigung bestimmter widersprechender Behauptungen einander, daß dem, dessen Behauptung sich als richtig erweist, ein Gewinn zufallen soll. Vertragszweck der Wette ist die Bekräftigung ernsthaften Meinungsstreits, nicht (wie beim Spiel) Unterhaltung oder Gewinn. Nach Palandt ist auch die Wette am Totalisator Spiel, und zwar ein Lotterievertrag. Ebenso beurteilen Planck (Anmerkung 2 a zu § 763), der Kommentar der Reichsgerichtsräte (Anmerkung zu 1 § 763) und in der zehnten Auflage (Vorbemerkung 7 vor § 762) auch Staudinger den Totalisator für Pferderennen seinem Wesen nach als Lotterie. Ebenso sieht Schönke (Anmerkung III 4 zu § 286 des Strafgesetzbuches) in den Wetten am Totalisator Lotterieverträge. Mirre-Baumann (Kommentar zum RennwLottG zweite Auflage Anmerkung 9 zu § 5) bezeichnen den Totalisator als eine Unterart der Lotterie.

Was für den Totalisator bei Pferderennen gilt, muß um so mehr auf den Fußballtoto zutreffen. Denn bei ihm ist die Richtigkeit der Voraussagen noch viel ungewisser, so daß von einer Bekräftigung ernsthafter Behauptungen schlechterdings keine Rede sein kann. Sollte es doch jemanden geben, der die eigene Voraussage im Gegensatz zu Hunderttausend anderen ernsthaft als die richtige erklärt, so befindet er sich über den Begriff der ernsthaften Behauptung im Irrtum. überdies kommt es auch hier wieder auf die große Masse der Teilnehmer an. Der Veranstalter des Totos stellt überhaupt keine Behauptung auf. Betrachtet man den Totounternehmer als Vermittler der sämtlichen Wetten, so fehlt es wiederum auch bei den dem einzelnen Wetter gegenüberstehenden sämtlichen anderen Wettern an der Bekräftigung einer ernsthaften Behauptung. Das Oberlandesgericht Koblenz betrachtet, wie noch erwähnt sein mag, in dem Beschluß vom 21. April 1950 (Neue Juristische Wochenschrift S. 703) die dort genannten Sport-Toto-Wetten, ohne eine nähere Begründung für erforderlich zu halten, als Lotterieverträge. Hiernach ist die Auffassung der Stpfl., die Totowette sei eine echte Wette, rechtsirrig.

Es können auch nicht die steuerlichen Vorschriften des I. Abschnittes RennwLottG wegen der im wesentlichen rechtlich gleichen Beurteilung der Rennwetten und der Fußballwetten auf diese angewendet werden. Der I. Abschnitt behandelt nach seiner überschrift und seinem Inhalt nur den Totalisator und die Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde. Diese besondere Behandlung der Rennwetten beruht darauf, daß für sie eine allgemeine Regelung getroffen wurde, die neben den steuerrechtlichen Bestimmungen auch verwaltungsrechtliche, bürgerlich-rechtliche und strafrechtliche Vorschriften enthält. Würde es außerhalb des Abschnittes I an einer steuerlichen Vorschrift für den Fußballtoto fehlen, so könnte in Betracht kommen, den Abschnitt I analog anzuwenden. Angesichts der gegebenen Gesetzeslage ist aber § 17, der auf dem Fußballtoto zutrifft, anzuwenden.

III. Das Finanzgericht ist ohne Rechtsirrtum zu der überzeugung gelangt, daß in dem Kaufpreis für die das Wettscheinformular enthaltenden Zeitschriften A und B ein versteckter Einsatz inbegriffen sei. Ein versteckter Einsatz, der ebenso wie der offene der Steuer unterliegt, ist nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs, der sich der Bundesfinanzhof in dem Urteil II 111/50 S vom 27. April 1951, Bundessteuerblatt III S. 112, angeschlossen hat, gegeben, wenn die Teilnahme an der Veranstaltung (Lotterie oder Ausspielung) von dem Erwerb eines Gegenstandes, etwa einer Zeitung, abhängig ist, wobei es nicht erforderlich ist, daß der gewöhnliche Preis dieses Gegenstandes im Hinblick auf die Gewähr der Gewinnaussicht erhöht wird. Entscheidend ist, ob die Interessenten, hier die Wetter, sich sagen mußten, sie könnten nur unter gleichzeitigem Erwerb der Zeitung an der Veranstaltung teilnehmen. Dies wiederum trifft nicht nur dann zu, wenn der Erwerb der Zeitung ausdrücklich zur Bedingung der Teilnahme an der Veranstaltung gemacht wird, sondern schon dann, wenn die Beteiligung eines nennenswerten Teiles der Teilnehmer von dem Besitz der Zeitung abhängt. In dieser Hinsicht hat das Finanzgericht ohne Rechtsirrtum und ohne Verstoß gegen den Inhalt der Akten festgestellt, daß die überwiegende Mehrheit der Wetter den in den Zeitschriften enthaltenen Wettschein benutzt hat, diesen aber in aller Regel nur durch käuflichen Erwerb einer der Zeitschriften erlangen konnte. Es sah sich also die große Masse der Teilnehmer der Notwendigkeit gegenüber, zwecks Abschlusses einer Wette ein Exemplar einer der beiden Zeitschriften zu erwerben. Dieses Ergebnis entspricht nicht nur dem objektiven Sachverhalt, sondern auch den von der Stpfl. gehegten Absichten; denn die Stpfl. hat, wie das Finanzgericht ebenfalls feststellt, immer wieder darauf hingewiesen, daß der "amtliche Wettschein" in der Zeitschrift A enthalten sei, und auch zugegeben, daß, wer in einer Annahmestelle einen Wettschein forderte, nicht einen Wettschein, sondern die entsprechende Nummer der Zeitschrift erhalte. Wenn die Stpfl. meint, die überwiegende Mehrzahl der Wetter werde als Wetteinsatz nur den offenen Einsatz von 50 Pf. betrachtet haben, so kommt es auf diese rechtliche Beurteilung durch die Wetter nicht an. Es genügt, daß die Mehrheit der Wetter in dem Kaufpreis für die Zeitschriften ganz oder zum Teil das Entgelt für den Wettschein erblickte. Dieses Entgelt als Einsatz zu beurteilen oder nicht, ist sodann Sache der Finanzbehörden. Die Frage, die man zur Erforschung der Einstellung der einzelnen Wetter an diese zu richten hätte, wäre nicht: Erblickst Du in dem Preis oder Teilpreis der Zeitung einen "Einsatz", sondern: War es Dir, als Du wetten wolltest, praktisch möglich, einen Wettschein unentgeltlich zu beschaffen; was meintest Du aufwenden zu müssen, um einen ausgefüllten Wettschein abgeben zu können?

Die Stpfl. sieht einen Widerspruch darin, daß das Finanzgericht einerseits ausführt, ein versteckter Einsatz sei gegeben, wenn die Teilnahme an der Veranstaltung von der Aufbringung einer besonderen Leistung abhänge, beispielsweise, wenn der Spieler eine Zeitung erwerben müsse, um sich an der Veranstaltung beteiligen zu können, andererseits zugibt, daß die handschriftliche Herstellung eines Wettscheines nicht ausgeschlossen sei, auch die Möglichkeit bestehe, den unentgeltlich vertriebenen Wettschein des ... Totos zu verwenden oder sich an einer Gemeinschaftswette zu beteiligen, und daß ein Teil der Wetter, die den Wettschein der Zeitschrift B entnehmen, ohnehin Käufer oder Abonnent dieser Zeitschrift ist. Die Stpfl. übersieht hierbei, daß es nicht erforderlich ist, alle Wetter müßten den Wettschein unentgeltlich erwerben, daß es vielmehr auf die Einstellung der Wetter ankommt, die den Wettschein vermittels des Kaufes der Zeitschriften erworben haben; denn diese bilden die große Masse der Wetter; es würde sogar genügen, daß diese einen nennenswerten Teil darstellen würden.

Die Stpfl. meint, der versteckte Einsatz gehöre nicht zum "planmäßigen" Preis, wie ihn § 17 RennwLottG erfordere. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Veranstaltung ist so aufgezogen, daß der Wettschein in der Regel nur durch den Kauf einer Zeitschrift erhältlich war. Damit ist das Merkmal der Planmäßigkeit gegeben. Es ist hier ebenso wie bei den Ausspielungen mit verstecktem Einsatz (allein oder in Verbindung mit einem offenen Einsatz) nicht erforderlich, daß der versteckte Einsatz von vornherein seiner Höhe nach feststeht. So hat auch der Reichsfinanzhof in den vielen in der Mrozek Kartei abgedruckten Entscheidungen die Annahme eines versteckten Einsatzes nicht daran scheitern lassen, daß dieser erst durch nachträgliche Schätzung ermittelt werden konnte.

Die Stpfl. hat in der mündlichen Verhandlung noch behauptet, daß der Wettschein auch in anderen Zeitungen abgedruckt worden sei. Mit diesem Vorbringen kann sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht mehr gehört werden. Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob behauptet werden sollte, daß dieser Abdruck schon vor der strittigen Veranstaltung erfolgt sei. Die überreichten Zeitungsausschnitte stammen vom Dezember 1949 und aus dem Jahre 1950.

Das Finanzgericht hat es unter Berufung auf das Urteil des Reichsfinanzhofs II A 95/31 vom 25. März 1931, Mrozek Kartei, § 17 RennwLottG Abteilung III Rechtspruch 4, als belanglos angesehen, daß der Betrag von 10 Pf. nicht voll der Stpfl. als Veranstalterin zugeflossen ist. Dem tritt der Senat bei.

Wenn die Stpfl. geltend macht, sie habe bei Empfang der Genehmigung nur mit einer Lotteriesteuer vom offenen Einsatz gerechnet, so kann dies die steuerrechtliche Beurteilung nicht beeinflussen. In dem Genehmigungsbescheid ist nur von der Lotteriesteuer als solcher die Rede.

Was die Höhe des versteckten Einsatzes betrifft, so ist es nicht zu beanstanden, daß das Finanzgericht den ganzen Preis für die Zeitschrift A als solchen angesehen hat. Das ist darin begründet, daß der Inhalt der Zeitschrift jedenfalls zur Zeit der strittigen Veranstaltung noch äußerst dürftig war. Dann ist es auch folgerichtig, daß das Finanzgericht von dem Preis der Zeitschrift B ebenfalls einen Teilbetrag von 10 Pf. als versteckten Einsatz beurteilte. Denn wenn die Wetter den Wettschein durch den Kauf der Zeitschrift A für 10 Pf. erwerben konnten, ist nicht anzunehmen, daß sie einen höheren Betrag beim Kauf der Zeitschrift B als Entgelt für den Wettschein betrachteten. Andererseits liegt kein Anlaß für die Annahme vor, sie hätten einen geringeren Betrag dafür angesehen.

IV. Das Finanzgericht hat die Zahl der Teilnehmer, die den Wettschein unentgeltlich erworben haben, auf 10 v. H. der sämtlichen Wettscheineinlieferer geschätzt. Sowohl die Stpfl. als auch der Vorsteher des Finanzamts machen dem Finanzgericht den Vorwurf nicht genügender Ermittlung von Schätzungsgrundlagen. Es mag möglich sein, in zeitlichem Zusammenhang mit einer zu versteuernden Wettveranstaltung Schätzungsgrundlagen zu ermitteln, deren Ergebnis dann auch für die Besteuerung in der Folgezeit maßgebend sein kann. Im Streitfall, in dem die die Nacherhebung der Steuer veranlassende Veranstaltung am 10. Juni 1949 stattgefunden hat und das Urteil des Finanzgerichts am 6. Oktober 1950 ergangen ist, war eine solche Ermittlung von Schätzungsgrundlagen nicht mehr möglich. Es blieb dem Finanzgericht nur ein "Greifen" übrig, bei dessen Ergebnis es bewenden muß. Daß dieses von beiden Beteiligten - von dem einen als zu hoch, von dem anderen als zu niedrig - angegriffen wird, spricht dafür, daß das Finanzgericht das Richtige getroffen hat.

Fundstellen

Haufe-Index 407263

BStBl III 1951, 166

BFHE 55, 418