Wenn die Rechtsfolgen einer vGA vermieden werden sollen, der Gesellschafter-GF aber nicht auf eine entgeltliche Tätigkeit neben den laufenden Pensionszahlungen verzichten will, bleibt als Ausweichgestaltung nur der Abschluss eines Beratervertrags als freier Mitarbeiter. In diesem Fall können die Pensionszahlungen wie vereinbart erfolgen, ohne dass eine Anrechnung der Vergütung auf die Pensionszahlungen vorgenommen werden muss.
Voraussetzung für die Anerkennung des freien Mitarbeitervertrags ist, dass
- dieser "nach Art und Umfang nicht der eines GF" entspricht[17] und
- dass der Gesellschafter nicht mehr als GF der GmbH bestellt ist.
Beachten Sie: Der Beratervertrag muss einem Fremdvergleich standhalten.[18]
GmbH-Anteile notwendiges Betriebsvermögen des Beraters? Bleibt der (ehemalige) GF – wie in der Praxis häufig der Fall – weiterhin Gesellschafter der GmbH, stellt sich die Frage, ob seine GmbH-Anteile nunmehr ertragsteuerlich notwendiges Betriebsvermögen seines Einzelunternehmens (Beratertätigkeit) werden. Hieraus ergeben sich Folgeprobleme bei
- der Beendigung der Beratungstätigkeit und
- der damit verbundenen Betriebsaufgabe.
Beraterhinweis In diesem Fall müssten die stillen Reserven der zum Betriebsvermögen gehörenden GmbH-Anteile aufgedeckt und versteuert werden – unabhängig davon, dass die Anteile auch im Privatvermögen der Steuerverstrickung nach § 17 EStG unterliegen. Ferner wäre ertragsteuerlich eine erfolgsneutrale Übertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge ins Privatvermögen nicht mehr möglich.[19]
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