Den Unternehmen steht in vielen Fällen die Möglichkeit offen, durch eine entsprechende Vertragsgestaltung zwischen Arbeitnehmer-Entsendung und Werkvertrag zu wählen. Die Arbeitnehmer-Entsendung wird zu Kosten abgerechnet, der Werkvertrag zu Marktbedingungen, also regelmäßig zuzüglich eines Gewinnaufschlags. Von dieser Wahl hängt auch ab, welches Unternehmen die Pflichten des Arbeitgebers zu erfüllen hat. Das Besteuerungsrecht für den Arbeitslohn liegt bei Arbeitnehmer-Entsendung immer im Tätigkeitsstaat, weil der wirtschaftliche Arbeitgeber in diesem Staat ansässig ist. Bei einem Werkvertrag liegt das Besteuerungsrecht im Ansässigkeitsstaat des Arbeitnehmers, wenn die Tätigkeit die Grenze von 183 Tagen nicht überschreitet.
Dagegen kann die LSt-Abzugspflicht nicht dadurch umgangen werden, dass die Kosten der Arbeitnehmer-Entsendung nicht verrechnet werden. Abgesehen davon, dass dies zu einer verdeckten Gewinnausschüttung führen kann, läge eine Zahlung von Arbeitslohn durch Dritte vor, für die das aufnehmende Unternehmen als wirtschaftlicher Arbeitgeber nach § 38 Abs. 1 S. 3 EStG LSt einbehalten und abführen müsste.
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