Mit Urteil vom 16.10.2013 (Az. XI R 39/12) hat der BFH entschieden, dass bei der Lieferung von Mobilfunkgeräten der von dem Mobilfunkanbieter an den Vermittler des Mobilfunkvertrags für die „kostenlose“ Abgabe von Mobiltelefonen oder sonstigen Elektronikartikeln gezahlte Aufschlag auf die Vermittlungsprovision (Gerätebonus) Entgelt eines Dritten für die Lieferung des Vermittlers an den Kunden ist.
Dies gilt unter der Voraussetzung, dass der Vermittler des Mobilfunkvertrags das Mobilfunkgerät oder den sonstigen Elektronikartikel im eigenen Namen an den Kunden liefert. Ein Leistungsaustausch zwischen dem Mobilfunkunternehmen und dem Vermittler des Mobilfunkvertrages besteht insoweit nicht. Eine unentgeltliche Wertabgabe i. S. v. § 3 Abs. 1b Nr. 3 UStG des Vermittlers an den Kunden liegt demnach nicht vor.
Die Entscheidung entfaltet Wirkung über die Fälle der „kostenlosen“ Abgabe eines Mobilfunkgeräts an den Kunden hinaus.
Liefert der Vermittler eines Mobilfunkvertrags im eigenen Namen an den Kunden ein Mobilfunkgerät oder einen sonstigen Elektronikartikel und gewährt das Mobilfunkunternehmen dem Vermittler aufgrund vertraglicher Vereinbarung eine von der Abgabe des Mobilfunkgeräts oder sonstigen Elektronikartikels abhängige Provision bzw. einen davon abhängigen Provisionsbestandteil, handelt es sich bei dieser Provision oder diesem Provisionsbestandteil insoweit nicht um ein Entgelt für die Vermittlungsleistung an das Mobilfunkunternehmen, sondern um ein von einem Dritten gezahltes Entgelt i. S. v. § 10 Abs. 1 Satz 3 UStG für die Lieferung des Mobilfunkgeräts oder des sonstigen Elektronikartikels. Dies gilt unabhängig von der Höhe einer von dem Kunden zu leistenden Zuzahlung.
Weist der Vermittler des Mobilfunkvertrags gegenüber dem Mobilfunkunternehmen gleichwohl hierfür einen Steuerbetrag gesondert in der Rechnung aus, schuldet der Vermittler den insoweit ausgewiesenen Steuerbetrag wegen unrichtigen Steuerausweises nach § 14c Abs. 1 UStG. Ein Vorsteuerabzug des Mobilfunkunternehmens ist nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG insoweit unzulässig.
In Abschn. 10.2 Abs. 5 UStAE werden nach Satz 6 folgende Sätze 7 und 8 angefügt:
„7 Liefert der Vermittler eines Mobilfunkvertrags im eigenen Namen an den Kunden ein Mobilfunkgerät oder einen sonstigen Elektronikartikel und gewährt das Mobilfunkunternehmen dem Vermittler auf Grund vertraglicher Vereinbarung eine von der Abgabe des Mobilfunkgeräts oder sonstigen Elektronikartikels abhängige Provision bzw. einen davon abhängigen Provisionsbestandteil, handelt es sich bei dieser Provision oder diesem Provisionsbestandteil insoweit nicht um ein Entgelt für die Vermittlungsleistung an das Mobilfunkunternehmen, sondern um ein von einem Dritten gezahltes Entgelt im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 3 UStG für die Lieferung des Mobilfunkgeräts oder des sonstigen Elektronikartikels (vgl. BFH Urteil vom 16.10.2013 - XI R 39/12, BStBl 2014 II S. XXX). 8 Dies gilt unabhängig von der Höhe einer von dem Kunden zu leistenden Zuzahlung.“
Die Regelung ist auf alle offenen Fälle anzuwenden. Es wird jedoch bei vor dem 1.1.2015 ausgeführten Umsätzen auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs des Mobilfunkunternehmens nicht beanstandet, wenn der Vermittler des Mobilfunkvertrags und das Mobilfunkunternehmen hinsichtlich des Gerätebonus übereinstimmend von einem Entgelt für eine Vermittlungsleistung des Vermittlers an das Mobilfunkunternehmen ausgegangen sind. Im Fall der unentgeltlichen Abgabe eines Endgeräts durch den Vermittler des Mobilfunkvertrags gilt dies nur, wenn der Vermittler für Zeiträume vor dem 1.1.2013 eine unentgeltliche Wertabgabe versteuert bzw. für Zeiträume nach dem 31.12.2012 einen Vorsteuerabzug aus der Anschaffung der an die Kunden abgegebenen Geräte nicht vorgenommen hat (vgl. BMF, Schreiben v. 2.1.2012, BStBl I S. 60; v. 24.4.2012, BStBl I S. 533).
BMF, Schreiben v. 4.12.2014, IV D 2 - S 7100/10/10005