BSG Urteil vom 22.09.2022 - B 4 AS 60/21 R

Entscheidungsstichwort (Thema)

Grundsicherung für Arbeitsuchende. vorrangige Sozialleistungen. Pflicht zur Beantragung vorzeitiger Altersrente. unbillige Härte. Tätigkeit im Bundesfreiwilligendienst. keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung oder sonstige Erwerbstätigkeit iS des § 4 S 1 UnbilligkeitsV. Unbilligkeit iS des § 2 UnbilligkeitsV nicht bei Erwerb einer bloßen Anwartschaft auf Arbeitslosengeld. Unbilligkeit iS des § 3 nicht bei einer später als in einem Jahr bevorstehenden abschlagsfreien Altersrente. kein atypischer Fall. sozialgerichtliches Verfahren. Kostenentscheidung. Kosten des Vorverfahrens. Kostenerstattung. gerichtliches Ermessen. Veranlassungsprinzip. Rechtsgedanke des § 63 Abs 1 S 2 SGB 10

Leitsatz (amtlich)

Die Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente stellt nicht schon deshalb eine unbillige Härte für einen erwerbsfähigen Leistungsberechtigten dar, weil er einen der Sozialversicherungspflicht unterliegenden Bundesfreiwilligendienst leistet und dafür ein monatliches Taschengeld von 200 Euro erhält.

Orientierungssatz

1. Der bloße Erwerb einer Anwartschaft auf einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (hier aufgrund der Aufnahme des Bundesfreiwilligendienstes) unterfällt dem Schutz der Ausnahmevorschrift des § 2 UnbilligkeitsV nicht.

2. Eine Zwischenzeit von über einem Jahr ist jedenfalls zu lang, um einen in nächster Zukunft bevorstehenden Anspruch iS von § 3 UnbilligkeitsV annehmen zu können.

3. Zur Frage nach dem Vorliegen eines atypischen Falles, in dem der Grundsicherungsträger berechtigt und verpflichtet wäre, die Interessen des Leistungsberechtigten mit den Interessen der Allgemeinheit abzuwägen und auf dieser Grundlage ihr Entschließungsermessen auszuüben.

4. Zur Berechtigung des Senats, ungeachtet der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels der Klägerin in der Hauptsache, die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen zu ihren Gunsten zu korrigieren.

Normenkette

SGB 2 § 12a S. 1, § 5 Abs. 3 S. 1; UnbilligkeitsV §§ 2-3, 4 S. 1; BFDG § 2 Nr. 2; SGB IV § 8 Abs. 1 Nr. 1; SGB VI § 33 Abs. 2 Nr. 2, § 36; GG Art. 14 Abs. 1; SGG § 193 Abs. 1 S. 1, Abs. 4; SGB X § 63 Abs. 1 S. 2, § 24 Abs. 1, § 41

Verfahrensgang

LSG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 06.08.2021; Aktenzeichen L 25 AS 590/20 WA)

SG Frankfurt (Oder) (Urteil vom 24.05.2018; Aktenzeichen S 33 AS 774/16)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. August 2021 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat der Klägerin ihre notwendigen außergerichtlichen Kosten für das Widerspruchsverfahren zu erstatten; im Übrigen haben die Beteiligten einander keine Kosten zu erstatten.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die Aufforderung des Beklagten, einen Rentenantrag zu stellen.

Die 1952 geborene, alleinstehende Klägerin bezog 2016 von dem Beklagten laufende Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende. In der Zeit vom 1.3.2016 bis zum 28.2.2017 war sie im Rahmen des Bundesfreiwilligendienstes (BFD) mit einer wöchentlichen Dienstzeit von 21,5 Stunden tätig. Hierfür wurden von der Einsatzstelle Sozialversicherungsbeiträge iHv monatlich 81,22 Euro abgeführt; die Klägerin selbst erhielt ein monatliches Taschengeld iHv 200 Euro. Zugleich erfüllte sie seinerzeit bereits die versicherungsrechtlichen Voraussetzungen einer vorgezogenen Altersrente für langjährig Versicherte. Deshalb forderte der Beklagte sie auf, bei dem für sie zuständigen Rentenversicherungsträger bis zum 19.2.2016 eine "geminderte Altersrente" zu beantragen (Bescheid vom 2.2.2016).

Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch und verwies auf ihre versicherungspflichtige Beschäftigung im BFD, die zu einem Arbeitslosengeldanspruch und einer höheren Altersrente führen werde. Der Beklagte wies den Widerspruch als unbegründet zurück (Widerspruchsbescheid vom 4.4.2016). Die Aufforderung zur Rentenantragstellung sei rechtmäßig und ermessensfehlerfrei ergangen. Hierzu sei die Klägerin verpflichtet, weil es sich auch bei der vorgezogenen Altersrente mit Abschlägen um eine vorrangige Sozialleistung handele, die ihre Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II verringern oder ausschließen würde. Es liege auch kein atypischer Fall vor, in dem der Beklagte die Interessen des Leistungsberechtigten mit denen der Allgemeinheit abzuwägen hätte.

Im Februar 2016 stellte der Beklagte selbst einen Rentenantrag für die Klägerin bei dem zuständigen Rentenversicherungsträger und meldete einen Erstattungsanspruch an. Daraufhin bewilligte dieser der Klägerin eine vorgezogene Altersrente für langjährig Versicherte (Bescheide vom 28. und 29.11.2016, vom 21.12.2016 und vom 22.3.2017), wobei Rentenbeginn und -höhe streitig geblieben sind. Ein Vorverfahren über von beiden Beteiligten erhobene Widersprüche wurde von dem Rentenversicherungsträger ruhend gestellt.

Klage und Berufung gegen den Aufforderungsbescheid sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG vom 24.5.2018, Urteil des LSG vom 6.8.2021). Die Verpflichtung der Klägerin, eine vorzeitige Altersrente zu beantragen, ergebe sich aus § 5 Abs 3 Satz 1, § 12a Satz 1 SGB II. Durch die Inanspruchnahme dieser vorrangigen Sozialleistung könne die Klägerin ihre Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II vermeiden, sodass der Beklagte für sie nicht mehr leistungspflichtig wäre. Dies sei auch nicht unbillig, weil im April 2016 weder ein Arbeitslosengeldanspruch bestanden noch das Erreichen der Regelaltersgrenze bevorgestanden habe. Ferner sei die Klägerin auch nicht erwerbstätig gewesen. Zwar unterliege eine Tätigkeit im BFD der Sozialversicherungspflicht; das der Klägerin gezahlte Taschengeld sei aber nicht als Erwerbseinkommen anzusehen und habe die Geringfügigkeitsgrenze deutlich unterschritten. Schließlich handele es sich nicht um einen atypischen Fall, sodass der Beklagte keinen Ermessensspielraum gehabt habe, von der Aufforderung abzusehen.

Mit ihrer vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts. Die Aufforderung des Beklagten sei unbillig, weil die Tätigkeit der Klägerin im BFD als sozialversicherungspflichtige Beschäftigung anzusehen sei und den überwiegenden Teil der Arbeitskraft der Klägerin in Anspruch genommen habe. Zumindest sei der vorliegende Sachverhalt wegen der aufgrund des BFD erworbenen Sozialversicherungsbeiträge als atypischer Fall anzusehen. Daher sei der Beklagte verpflichtet gewesen, bei der Ermessensausübung die besondere Härte zu berücksichtigen, die sich für die Klägerin daraus ergebe, dass sie von der Versicherungspflicht des BFD nicht mehr profitieren könne, wenn der vom Beklagten im Februar 2016 gestellte Rentenantrag wirksam sei. Andernfalls sei sie in ihren Grundrechten verletzt.

Die Klägerin beantragt,

die Urteile des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 6. August 2021 und des Sozialgerichts Frankfurt (Oder) vom 24. Mai 2018 sowie den Bescheid des Beklagten vom 2. Februar 2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4. April 2016 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des LSG.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 170 Abs 1 Satz 1 SGG). Das LSG hat zutreffend entschieden, dass der Beklagte berechtigt war, die Klägerin zur Rentenantragstellung aufzufordern.

Die Klägerin verfolgt ihr Begehren in statthafter Weise mit einer reinen Anfechtungsklage. Bei der auf § 5 Abs 3 Satz 1, § 12a Satz 1 SGB II gestützten Aufforderung eines Jobcenters, eine vorrangige Sozialleistung zu beantragen, handelt es sich grundsätzlich um einen Verwaltungsakt (BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - BSGE 119, 271 = SozR 4-4200 § 12a Nr 1, RdNr 12; BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 12). Das trifft auch auf das Schreiben des Beklagten vom 2.2.2016 zu. Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage steht nicht entgegen, dass sich dieser Verwaltungsakt durch spätere Aufforderungsschreiben des Beklagten unter Setzung neuer Fristen mit Wirkung für die Zukunft erledigt hat (dazu schon BSG vom 23.6.2016 - B 14 AS 46/15 R - NZS 2016, 831 RdNr 10). Denn der Klägerin geht es gerade darum, die Regelungswirkung für Februar 2016 zu beseitigen, weil der Beklagte bereits unter dem 19.2.2016 - gestützt auf § 5 Abs 3 Satz 1 SGB II - einen Rentenantrag für die Klägerin gestellt hat. Dass dieser vom Rentenversicherungsträger inzwischen beschieden worden ist, führt ebenfalls nicht dazu, dass sich der angefochtene Verwaltungsakt erledigt hat, weil das Rentenverfahren noch nicht bestandskräftig abgeschlossen ist (vgl dazu schon BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - BSGE 119, 271 = SozR 4-4200 § 12a Nr 1, RdNr 13; BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 12). Vor diesem Hintergrund ist im gerichtlichen Verfahren die Sach- und Rechtslage bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids vom 4.4.2016 zu berücksichtigen.

Von Amts wegen zu berücksichtigende Verfahrensmängel stehen einer Sachentscheidung des Senats nicht entgegen. Einer echten notwendigen Beiladung des Rentenversicherungsträgers nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG bedurfte es nicht (vgl BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - BSGE 119, 271 = SozR 4-4200 § 12a Nr 1, RdNr 14; BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 13).

Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 2.2.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.4.2016 ist rechtmäßig.

Rechtsgrundlage für die Aufforderung zur Beantragung einer vorrangigen Sozialleistung ist § 12a Satz 1 iVm § 5 Abs 3 Satz 1 SGB II (jeweils idF der Bekanntmachung vom 13.5.2011, BGBl I 850). Nach § 12a Satz 1 SGB II sind Leistungsberechtigte verpflichtet, Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen und die dafür erforderlichen Anträge zu stellen, sofern dies zur Vermeidung, Beseitigung, Verkürzung oder Verminderung der Hilfebedürftigkeit erforderlich ist. Ausnahmen gelten ua für die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente bis zur Vollendung des 63. Lebensjahrs (§ 12a Satz 2 Nr 1 SGB II) und für erwerbsfähige Leistungsberechtigte, die vor dem 1.1.2008 das 58. Lebensjahr vollendet haben (§ 65 Abs 4 Satz 2 SGB II). Stellen Leistungsberechtigte trotz Aufforderung einen erforderlichen Antrag nicht, können die SGB II-Leistungsträger nach § 5 Abs 3 Satz 1 SGB II den Antrag stellen.

Durchgreifende Bedenken gegen die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 2.2.2016 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 4.4.2016 bestehen nicht; insbesondere ist die Klägerin zu der Aufforderung, bei der es sich um einen belastenden Verwaltungsakt handelt (vgl BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - BSGE 119, 271 = SozR 4-4200 § 12a Nr 1, RdNr 12), im Vorverfahren ordnungsgemäß angehört worden (vgl zu diesem Erfordernis BSG vom 23.6.2016 - B 14 AS 46/15 R - NZS 2016, 831 RdNr 16). § 24 Abs 1 SGB X bestimmt, dass einem Beteiligten vor Erlass eines Verwaltungsakts, der in dessen Rechte eingreift, Gelegenheit zu geben ist, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern; hierzu gehören auch alle Umstände, die für die Ermessensentscheidung der Behörde relevant sind (BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 16 mwN). Dies ist im vorliegenden Fall nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG, an die der Senat gebunden ist (§ 163 SGG), nicht geschehen. Ein diesbezüglicher Mangel ist - soweit er wie hier nicht nach § 40 SGB X zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führt - unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird (§ 41 Abs 1 Nr 3, Abs 2 SGB X). Die Klägerin hatte im Widerspruchsverfahren ausreichend Gelegenheit, ihre Einwände und besondere Einzelfallgesichtspunkte vorzutragen, wodurch eine Heilung des Anhörungsmangels eingetreten ist. Der Bescheid vom 2.2.2016 lässt für die Klägerin erkennen, dass der Beklagte eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat, bei der ihre Interessen zu berücksichtigen sind. Das beigefügte Antwortformular benennt die Ausnahmetatbestände, bei deren Vorliegen von einer Aufforderung zur vorzeitigen Beantragung einer Rente abgesehen wird, und lässt Raum für die Angabe sonstiger Gründe, die aus der Sicht des Leistungsberechtigten der Inanspruchnahme einer Altersrente mit Abschlägen entgegenstehen. Unschädlich ist es, dass der Beklagte nicht dargelegt hat, dass entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BSG relevante Ermessensgesichtspunkte nur solche sein können, die einen atypischen Fall begründen und auf besonderen Härten im Einzelfall beruhen. Er hat jedenfalls deutlich gemacht, dass es sich bei der Aufforderung zur Rentenantragstellung nicht um eine gebundene Entscheidung handelt. Auch konnte die Klägerin der Begründung des Bescheids entnehmen, dass nach Prüfung der im Einzelnen bezeichneten Ausnahmetatbestände weitere, von ihr ggf vorzutragende Gesichtspunkte im Rahmen einer Ermessensentscheidung einbezogen werden konnten (siehe zu diesen Kriterien schon BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 17).

Der angefochtene Verwaltungsakt erweist sich auch als materiell rechtmäßig. Nach dem Gesamtzusammenhang der Feststellungen des LSG waren die oben genannten tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens erfüllt.

Die Klägerin zählte 2016 zum Kreis der nach dem SGB II Leistungsberechtigten und war über 63 Jahre alt, ohne bereits vor dem 1.1.2008 das 58. Lebensjahr vollendet zu haben. Sie hätte ihre bestehende Hilfebedürftigkeit nach dem SGB II durch Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente für langjährig Versicherte beenden können (§ 7 Abs 4 Satz 1 SGB II), wofür ein Rentenantrag erforderlich war (§ 99 Abs 1 SGB VI). Dass der Bescheid des Beklagten vom 2.2.2016 eine Fristsetzung bis zum 19.2.2016 enthält, macht ihn ebenfalls nicht rechtswidrig (ebenso im Ergebnis, aber ohne Ausführungen zur Frist, BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340; vgl ferner BSG vom 23.6.2016 - B 14 AS 46/15 R - NZS 2016, 831 RdNr 20: "Frist von circa 3 Wochen ist nicht zu beanstanden"). Zwar erscheint die Anordnung einer Umsetzungsfrist, die die Rechtsbehelfsfrist unterschreitet, grundsätzlich problematisch (vgl Breitkreuz, ASR 2015, 2, 6; für "Regelfrist" von "mindestens vier Wochen" Luik in Gagel, SGB II/SGB III, § 5 SGB II RdNr 117, Stand: Juni 2018). Widerspruch und Anfechtungsklage gegen einen Verwaltungsakt, mit dem zur Beantragung einer vorrangigen Leistung aufgefordert wird, entfalten aber abweichend von § 86a Abs 1 Satz 1 SGG keine aufschiebende Wirkung (§ 86a Abs 2 Nr 4 SGG iVm § 39 Nr 2 SGB II), sodass der Bescheid des Beklagten schon mit seiner Bekanntgabe (§ 39 Abs 1 Satz 1 SGB X) vollziehbar war (zu diesem Zusammenhang Jüttner in Adolph, SGB II/SGB XII/AsylbLG, § 5 SGB II RdNr 32, Stand: April 2022).

Die streitgegenständliche Aufforderung der Klägerin zur Rentenantragstellung ist auch nicht als unbillig anzusehen. Die insoweit maßgebenden Ausnahmetatbestände ergeben sich abschließend aus der Verordnung zur Vermeidung unbilliger Härten durch Inanspruchnahme einer vorgezogenen Altersrente (Unbilligkeitsverordnung ≪UnbilligkeitsV≫ vom 14.4.2008, BGBl I 734). Durch diese Regelungen soll verhindert werden, dass Hilfebedürftige eine Rente wegen Alters vorzeitig in Anspruch nehmen müssen, wenn dies unbillig wäre (§ 13 Abs 2 SGB II iVm § 1 UnbilligkeitsV, der selbst keinen eigenständigen - generalklauselartigen - Ausnahmetatbestand darstellt). Nicht von den einzelnen Unbilligkeitstatbeständen in den §§ 2 ff UnbilligkeitsV erfassten unzumutbaren Härten kann demgegenüber nur im Rahmen der Ermessensausübung begegnet werden (siehe zum Ganzen BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 20 mit Hinweis auf BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - BSGE 119, 271 = SozR 4-4200 § 12a Nr 1, RdNr 24). Keiner der normierten Unbilligkeitstatbestände ist hier erfüllt.

Die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente ist im Fall der Klägerin nicht unbillig, weil sie zum Verlust eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld (Alg) führen würde (§ 2 UnbilligkeitsV). Denn der Klägerin stand 2016 kein Alg-Anspruch zu. Der bloße Erwerb einer dementsprechenden Anwartschaft (hier aufgrund der Aufnahme des BFD zum 1.3.2016) unterfällt dem Schutz der Ausnahmevorschrift nicht. Das ergibt sich aus dem Normtext des § 2 UnbilligkeitsV ebenso wie aus der systematischen Gegenüberstellung zu §§ 3 und 5 UnbilligkeitsV, die gerade noch nicht bestehende, aber in nächster Zukunft zu erwartende Umstände erfassen. Die Begründung des Referentenentwurfs der UnbilligkeitsV (im Internet abzurufen unter https://www.bmas.de/DE/Service/Gesetze-und-Gesetzesvorhaben/unbilligkeitsverordnung.html) bestätigt ebenfalls dieses Auslegungsergebnis, weil danach in § 2 UnbilligkeitsV der Fall normiert wird, "dass Hilfebedürftige Arbeitslosengeld beziehen" (S 8 des Referentenentwurfs). Auch Sinn und Zweck der Regelung, den Verlust eines eigentumsrechtlich geschützten Anspruchs zu vermeiden (vgl ebenda), gebieten entgegen der Ansicht der Klägerin keine erweiternde Auslegung bzw eine analoge Anwendung auf den vorliegenden Fall. Denn der Schutzbereich des Art 14 Abs 1 GG erfasst den Erwerb eines Alg-Anspruchs durch Versicherungszeiten im BFD nicht. Sozialversicherungsrechtliche Anwartschaften unterfallen ihm nur, soweit sie Äquivalent einer nicht unerheblichen eigenen Leistung des Versicherten an den Versicherungsträger sind; nicht geschützt sind demnach Rechtspositionen, die vorwiegend auf staatlicher Gewährung beruhen (BVerfG vom 7.12.2010 - 1 BvR 2628/07 - BVerfGE 128, 90 ≪101≫). So liegt der Fall aber hier, weil der Arbeitgeber nach § 20 Abs 3 Satz 1 Nr 1 SGB IV (in der vom 1.1.2013 bis 30.6.2019 geltenden Fassung des Gesetzes zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung vom 5.12.2012, BGBl I 2474) den Gesamtsozialversicherungsbeitrag allein zu tragen hat, wenn Versicherte einen BFD leisten. Der damit verbundene finanzielle Aufwand wird der Einsatzstelle sodann nach Maßgabe von § 17 Abs 3 Satz 1 Bundesfreiwilligendienstgesetz (BFDG) vom Bund erstattet.

Die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente ist im Fall der Klägerin auch nicht unbillig, weil diese andernfalls in nächster Zukunft berechtigt gewesen wäre, die Altersrente abschlagsfrei in Anspruch zu nehmen (§ 3 UnbilligkeitsV). Ob diesem Ausnahmetatbestand eine feste Obergrenze zu entnehmen ist, kann der Senat weiter offenlassen (zuletzt BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 21 mwN; vgl auch BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 26/20 B - juris RdNr 8; ablehnend BSG vom 9.8.2018 - B 14 AS 1/18 R - juris RdNr 21). Das LSG hat festgestellt, dass die Klägerin erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze am 1.9.2017 Anspruch auf eine abschlagsfreie Altersrente gehabt hätte. Ausgehend vom maßgebenden Beurteilungszeitpunkt ist die Zwischenzeit von über einem Jahr jedenfalls zu lang, um einen in nächster Zukunft bevorstehenden Anspruch annehmen zu können (so auch Kühl in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl 2020, § 12a RdNr 28).

Die vorzeitige Inanspruchnahme der Altersrente ist im Fall der Klägerin auch nicht unbillig, weil diese 2016 sozialversicherungspflichtig beschäftigt war oder aus sonstiger Erwerbstätigkeit ein entsprechend hohes Einkommen erzielte (§ 4 Satz 1 UnbilligkeitsV). Für diesen Ausnahmetatbestand fehlt es schon an der Voraussetzung einer Erwerbstätigkeit, deren Geltung für die erste Variante sich nicht nur aus der amtlichen Überschrift der Norm, sondern auch aus der Verwendung des Worts "sonstiger" in der zweiten Variante ergibt. Ungeachtet der Schwierigkeiten bei der Subsumtion der Freiwilligendienste unter den Begriff der Beschäftigung, auf die die Revision zu Recht hinweist, besteht in der Rechtsprechung des BSG Einigkeit, dass die Dienstleistenden keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Davon abzuweichen sieht der Senat keinen Anlass, weil § 2 Nr 2 BFDG ausdrücklich vorschreibt, dass die Freiwilligen ihren Dienst ohne Erwerbsabsicht leisten. Der 11. Senat hat das freiwillige soziale Jahr (FSJ) und BFD zwar als vom Schutz der Arbeitslosenversicherung umfasst und insofern einer Beschäftigung gleichgestellt angesehen, dabei aber betont, es handele sich nicht um eine entgeltliche Erwerbstätigkeit (BSG vom 23.2.2017 - B 11 AL 1/16 R - BSGE 122, 271 = SozR 4-4300 § 131 Nr 8, RdNr 17; BSG vom 23.10.2018 - B 11 AL 21/17 R - juris RdNr 15). Vielmehr hat er aus der Konzeption des § 1 BFDG, wonach der BFD ein Engagement für das Allgemeinwohl beinhaltet, abgeleitet, dass der Dienst einem Ehrenamt ähnelt (BSG vom 12.12.2017 - B 11 AL 26/16 R - SozR 4-4300 § 44 Nr 1 RdNr 23). Aus dieser besonderen Zweckrichtung hatte der erkennende Senat zuvor schon gefolgert, dass es sich beim BFD nicht um eine Beschäftigung (§ 7 Abs 1 SGB IV), insbesondere auch nicht in einem Arbeitsverhältnis handelt (BSG vom 26.7.2016 - B 4 AS 54/15 R - SozR 4-4225 § 1 Nr 3 RdNr 26).

Im Übrigen ist die sozialversicherungspflichtige Tätigkeit der Klägerin im BFD entgegen der Auffassung der Revision im Kontext des § 4 UnbilligkeitsV auch einer Beschäftigung nicht gleichzustellen (so aber etwa U. Geiger in Münder/Geiger, SGB II, 7. Aufl 2021, § 12a RdNr 16; dem LSG zustimmend dagegen Kellner, NJ 2022, 137, 139; Kühl in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 5. Aufl 2020, § 12a RdNr 29 f). Denn diese Regelung setzt einen Mindestverdienst voraus (so schon BSG vom 23.6.2016 - B 14 AS 46/15 R - NZS 2016, 831 RdNr 23; BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 22), den die Klägerin nicht erzielt hat. Dieses Verständnis legt schon der Wortlaut der Norm nahe, in dem es heißt, dass der Hilfebedürftige "sozialversicherungspflichtig beschäftigt" ist. Das schafft eine Verbindung zu der Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB IV (vom 1.1.2013 bis 30.9.2022 450 Euro), weil in den Vorschriften für die einzelnen Zweige der Sozialversicherung angeordnet ist, dass eine solche geringfügige Beschäftigung versicherungsfrei bleibt (§ 27 Abs 2 Satz 1 SGB III, § 7 Abs 1 Satz 1 SGB V, § 5 Abs 2 Satz 1 Nr 1 SGB VI). Dass eine solche finanzielle Grenze gemeint sein muss, lässt zudem die Binnensystematik dieser Regelung klar erkennen. Andernfalls ließe sich nämlich nicht beurteilen, wann aus sonstiger Erwerbstätigkeit ein "entsprechend hohes" Einkommen erzielt wird (§ 4 Satz 1 2. Alt UnbilligkeitsV). Auch die Entstehungsgeschichte der Verordnung weist in diese Richtung. So heißt es in der Entwurfsbegründung unter Bezugnahme auf die damalige 400 Euro-Grenze, eine hilfebedürftige Person, die eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausübe, trage bereits "zu einem nicht unerheblichen Umfang zur Deckung des eigenen Lebensunterhalts bei" (S 8 des Referentenentwurfs). Das erhellt, dass auch bei teleologischer Auslegung des § 4 UnbilligkeitsV die Inanspruchnahme einer Altersrente nur als unbillig angesehen werden kann, wenn dem Nachrang der Grundsicherung für Arbeitsuchende stattdessen zumindest durch die Berücksichtigung monatlicher Einkünfte, die die Geringfügigkeitsgrenze übersteigen, Rechnung getragen werden kann. Dass Personen wie die Klägerin, die aus einem BFD nur geringfügige Einnahmen erzielen, gleichwohl ausnahmsweise in den Schutz der Arbeitslosenversicherung (§ 27 Abs 2 Satz 2 Nr 1 SGB III), der gesetzlichen Krankenversicherung (§ 7 Abs 1 Satz 1 Halbsatz 2 Nr 3 SGB V) und der gesetzlichen Rentenversicherung (§ 6 Abs 1b Satz 5 SGB VI) einbezogen sind, ist für diese Zwecksetzung ohne Bedeutung.

Für eine bevorstehende Erwerbstätigkeit iS des § 5 UnbilligkeitsV bietet der vom LSG festgestellte Sachverhalt keinen Anhaltspunkt. Der erst mit Wirkung vom 1.1.2017 eingeführte Ausnahmetatbestand des § 6 UnbilligkeitsV ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar (eingehend zum Geltungszeitraumprinzip in diesem Zusammenhang BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 25 mwN).

Die angefochtene Verwaltungsentscheidung des Beklagten ist auch nicht ermessensfehlerhaft ergangen.

In der Rechtsprechung des BSG ist anerkannt, dass - über den Wortlaut des § 5 Abs 3 Satz 1 SGB II hinausgehend - bereits die Aufforderung, einen erforderlichen Antrag auf Leistungen eines anderen Trägers zu stellen, im Ermessen des Jobcenters steht. Wegen des (insoweit in § 12a Satz 1 SGB II konkretisierten) grundsätzlichen Nachrangs der Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II und weil bereits auf tatbestandlicher Ebene zu prüfen ist, ob die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente nicht unbillig ist, handelt es sich aber um ein intendiertes Ermessen. Liegen die Voraussetzungen der § 5 Abs 3 Satz 1, § 12a Satz 1 SGB II vor, ist in der Regel kein Grund ersichtlich, von der Aufforderung zur Antragstellung abzusehen. Nur in atypischen Fällen sind die Grundsicherungsträger berechtigt und verpflichtet, die Interessen des Leistungsberechtigten mit den Interessen der Allgemeinheit abzuwägen und auf dieser Grundlage ihr Entschließungsermessen auszuüben (siehe zum Ganzen schon BSG vom 19.8.2015 - B 14 AS 1/15 R - BSGE 119, 271 = SozR 4-4200 § 12a Nr 1, RdNr 37 ff; BSG vom 23.6.2016 - B 14 AS 46/15 R - NZS 2016, 831 RdNr 24 ff; BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 26 ff). Die Beurteilung, ob ein atypischer Fall gegeben ist, ist nicht Teil der (gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren) Ermessensentscheidung, sondern dieser vorgelagert. Die dafür relevanten Tatsachen sind im Verwaltungsverfahren (§ 20 SGB X) ebenso wie im sozialgerichtlichen Verfahren (§ 103 SGG) von Amts wegen zu ermitteln (vgl schon BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 30 mwN).

Diese gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Beklagte in seinen Verwaltungsentscheidungen nachvollzogen. Er hat dem Vorbringen der Klägerin im Widerspruchsbescheid ausreichend Rechnung getragen, indem er zunächst geprüft hat, ob das Interesse der Klägerin, die Rente nicht zu beantragen, das Interesse der Allgemeinheit, welche die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende aus Steuermitteln erbringt, überwiegt. Einen außergewöhnlichen Fall, der nicht in der UnbilligkeitsV geregelt ist, hat der Beklagte nicht erkennen können. Das ist nicht zu beanstanden.

Der Senat hat bislang nur solche besonderen Umstände des Einzelfalls als geeignet angesehen, das Vorliegen eines atypischen Falls zu begründen, die sich wegen ihres Ausnahmecharakters einer generellen Erfassung als Unbilligkeitstatbestände durch den Verordnungsgeber entziehen (abweichend etwa Armborst in Münder/Geiger, SGB II, 7. Aufl 2021, § 5 RdNr 50; U. Geiger ebenda § 12a RdNr 11 ff). In diesem Sinne hat er es bereits abgelehnt, rentenrechtliche Pflichtbeitragszeiten, die später zu einer höheren Altersrente führen würden, zur Bejahung eines atypischen Falls ausreichen zu lassen (BSG vom 24.6.2020 - B 4 AS 12/20 R - FEVS 72, 340 RdNr 28 f). Diese Rechtsprechung erfasst nicht nur die seinerzeit zugrundeliegende soziale Sicherung von Pflegepersonen in der Rentenversicherung nach § 44 SGB XI, sondern auch die Beitragszeiten für Teilnehmer an einem BFD. Hätte der Verordnungsgeber die vorzeitige Inanspruchnahme einer Altersrente stets schon dann als unbillig angesehen, wenn der Leistungsberechtigte einer Tätigkeit nachgeht, für die anwartschaftsbegründende Sozialversicherungsbeiträge abgeführt werden, hätte es der darüber hinausgehenden Einschränkungen des § 4 UnbilligkeitsV auf Erwerbstätigkeiten mit einem bestimmten finanziellen und zeitlichen Mindestumfang nicht bedurft.

Mit derselben Argumentation lässt sich aber auch die von der Klägerin aus dem Erwerb eines Alg-Anspruchs infolge des mit dem BFD einhergehenden Versicherungspflichtverhältnisses nach dem SGB III abgeleitete Atypik verneinen. Der Verordnungsgeber hat den Verlust eines Alg-Anspruchs in § 2 UnbilligkeitsV ausdrücklich normiert. Hätte er schon den bevorstehenden Erwerb eines solchen Anspruchs als schützenswert angesehen, hätte es nahegelegen, dies - ähnlich wie in § 3 und § 5 UnbilligkeitsV - ausdrücklich in den Verordnungstext aufzunehmen.

Dagegen lässt weder der vom LSG festgestellte Sachverhalt noch das Revisionsvorbringen der Klägerin individuelle Besonderheiten erkennen, die in ihrem Fall das Absehen von der Aufforderung zur Rentenantragstellung aus persönlichen Gründen rechtfertigen könnten. Dass sich die mit dem BFD einhergehende sozialversicherungsrechtliche Einordnung einer abstrakt-generellen Regelung nicht entzieht, zeigen die zahlreichen diesbezüglichen Vorschriften.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 Satz 1, Abs 4 SGG. Ungeachtet der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels der Klägerin in der Hauptsache ist der Senat berechtigt, die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen zu ihren Gunsten zu korrigieren (B. Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl 2020, § 193 RdNr 16). Dafür spricht hier die verwaltungsverfahrensrechtliche Regelung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X, wonach der Rechtsträger, dessen Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat, demjenigen, der Widerspruch erhoben hat, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu erstatten hat, wenn der Widerspruch nur deshalb keinen Erfolg hat, weil die Verletzung einer Verfahrens- oder Formvorschrift nach § 41 SGB X unbeachtlich ist. Diese Situation ist hier gegeben, weil die erforderliche Anhörung nach dem oben Gesagten erst im Vorverfahren nachgeholt worden ist. Der Anwendungsbereich des § 63 SGB X beschränkt sich auf sog isolierte Widerspruchsverfahren. Wird gegen einen Widerspruchsbescheid Klage erhoben, ist über die Kosten des Vorverfahrens dagegen im Rahmen der gerichtlichen Kostengrundentscheidung zu befinden (BSG vom 19.10.2016 - B 14 AS 50/15 R, SGb 2018, 243 mit Anm Diering). Die Maßstäbe hierfür gibt § 193 Abs 1 Satz 1 SGG nicht vor; der Umfang der Kostenerstattung steht im Ermessen des Gerichts. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; neben dem Erfolgsgesichtspunkt kann auch dem Veranlassungsprinzip entscheidende Bedeutung zukommen (siehe die Nachweise etwa bei Evers in Roos/Wahrendorf/Müller, BeckOGK SGG, 2. Aufl 2021, § 193 RdNr 28 ff, Stand 1.8.2022; Wehrhahn in Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGG, 2. Aufl 2022, § 193 RdNr 35 ff). Dieser Rechtsgedanke liegt auch der Regelung des § 63 Abs 1 Satz 2 SGB X zugrunde, denn die Behörde hat in diesen Fällen durch Erlass eines formell rechtswidrigen Verwaltungsakts Anlass zur Erhebung des Widerspruchs gegeben. Daher ist es angezeigt, die dadurch gerechtfertigte Kostentragungspflicht auch im Rahmen des § 193 Abs 1 Satz 1 SGG anzuordnen (noch weitergehend BSG vom 13.2.2019 - B 6 KA 56/17 R - SozR 4-5531 Nr 30790 Nr 1 RdNr 39 mwN: zwingend im Rahmen der gerichtlichen Kostenentscheidung zu berücksichtigen).

Söhngen Burkiczak B. Schmidt

Fundstellen

FEVS 2023, 385

NZS 2023, 706

NZS 2023, 751

NZS 2023, 789

SGb 2022, 677

ZfF 2023, 194

FuNds 2023, 633

info-also 2023, 182