zfs 12/2016, Fabrikneuheit eines Kfz; Voraussetzungen de ... / 2 Aus den Gründen:

" … Die Kl. kann von der Bekl. Rückzahlung des Kaufpreises von 16.290 EUR abzüglich einer mit 2.850,75 EUR zu bemessenden Nutzungsentschädigung, mithin 13.439,25 EUR, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen."

Der Anspruch ergibt sich aus den §§ 346, 323, 437 Nr. 2, 434, 433 BGB.

Die Kl. ist mit Anwaltsschreiben v. 12.11.2014 wirksam von dem mit der Bekl. geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten. Das verkaufte Fahrzeug wies bei Gefahrübergang, d.h. bei Übergabe, einen Sachmangel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB auf (zu a)), die Bekl. ist dem berechtigten Nachlieferungsverlangen der Kl. nicht binnen gesetzter Frist nachgekommen (zu b)) und sie kann sich im Prozess nicht mehr auf die Unverhältnismäßigkeit dieser Art der Nacherfüllung berufen (zu c)).

a) Entgegen der Einschätzung der Kl. bestehen allerdings Zweifel, dass das verkaufte Fahrzeug wegen des Transportschadens im Unterbodenbereich nicht mehr als Neufahrzeug anzusehen ist und deshalb bei Übergabe nicht der vereinbarten Beschaffenheit i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB entsprach.

Die Parteien haben konkludent bei Vertragsschluss vereinbart, dass das verkaufte Fahrzeug, welches über eine Tageszulassung verfügen sollte, fabrikneu ist.

Ein mit Tageszulassung verkauftes Fahrzeug ist nach höchstrichterlicher Rspr. als Neufahrzeug zu qualifizieren. Dabei wird ein unbenutztes Kfz als fabrikneu angesehen, wenn und solange das Modell dieses Fahrzeugs unverändert weitergebaut wird, wenn es keine durch eine längere Standzeit bedingten Mängel aufweist und wenn zwischen Herstellung des Fahrzeugs und Abschluss des Kaufvertrags nicht mehr als 12 Monate liegen (BGH, Urt. v. 12.1.2005 – VIII ZR 109/04, NJW 2005, 1422, s. auch Reinking/Eggert, Autokauf, 12. Aufl., Rn 632 ff.).

Bei der Feststellung, ob eine Vorbeschädigung die Eigenschaft der Fabrikneuheit entfallen lässt, kommt es auf die Verkehrsanschauung an, welche sich nicht allein am Reparaturaufwand, sondern auch am Umfang des beseitigten Schadens orientiert (s. hierzu Senatsurt. v. 17.11.2011 – 28 U 109/11, BeckRS 2011, 29317).

Dass ein auf die Bauteile Auspuffrohr und Tank beschränkter Schaden, der sich vollständig beseitigen lässt, ohne dass ein merkantiler Minderwert verbleibt, der Einordnung des Fahrzeugs als fabrikneu entgegenstehen soll, begegnet Bedenken. Die Frage kann letztlich aber offen bleiben.

Unabhängig davon liegt hier ein Sachmangel vor. Denn es gehört zur üblichen und berechtigterweise vom Käufer zu erwartenden Beschaffenheit eines mit Tageszulassung verkauften Fahrzeugs, dass ein solcher Transportschaden vor Auslieferung fachgerecht beseitigt worden ist. Das war hier nicht geschehen, so dass ein Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB zu bejahen ist.

b) Die Kl. hat der Bekl. gem. § 323 Abs. 1 BGB erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt, bevor sie den Rücktritt vom Kauf erklärt hat.

Mit Anwaltsschreiben v. 12.12.2013 hat die Kl. sinngemäß die Lieferung eines mängelfreien Fahrzeugs verlangt.

Zu diesem Zeitpunkt hatte sie ihr Wahlrecht zwischen einer Nachbesserung und einer Nachlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB noch nicht verloren.

Ein Käufer, der sich für eine Art der Nacherfüllung entschieden und diese gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht hat, kann nicht zeitlich unbegrenzt seine Wahl ändern. Er ist grds. an seine Wahl gebunden, wenn der Verkäufer in der gewählten Form nacherfüllt oder den Käufer in Bezug auf die gewählte Form in Annahmeverzug versetzt hat oder wenn der Verkäufer rechtskräftig zu einer Form der Nacherfüllung verurteilt wurde (s. hierzu BeckOK/Faust, BGB, Stand 2014, § 439 BGB Rn 10, MüKo/H.P. Westermann, 6. Aufl. 2012, § 439 BGB Rn 5; OLG Celle, Urt. v. 28.6.2006 – 7 U 235/05, NJW-RR 2007, 353).

So war es hier aber nicht. Die Kl. hat vor dem 12.12.2013 ihr Wahlrecht gar nicht dahin ausgeübt, dass sie von der Bekl. die Nachbesserung des mangelbehafteten Fahrzeugs verlangt hat. Vielmehr war es die Bekl., die der Kl. die Nachbesserung angeboten hatte. Hiermit hatte sich die Kl. aber nur unter der Voraussetzung einverstanden erklärt, dass ihr zugleich eine Minderung gewährt wird, wozu wiederum die Bekl. nicht bereit war. Ein solches Erklärungsverhalten der Käuferin ist nicht als wirksame und bindende Ausübung des jus variandi aus § 439 Abs. 1 BGB zu verstehen; ebenso wenig ist es zu einer Einigung über die Nachbesserung gekommen. Deshalb konnte die Kl. am 12.12.2013 von der Bekl. noch Nachlieferung verlangen.

Die damit verbundene Fristsetzung zum 8.1.2014 war ordnungsgemäß i.S.d. § 323 Abs. 1 BGB, auch wenn sie zugleich für die Abgabe einer Stellungnahme oder das Angebot eines Übergabetermins geltend sollte. Die Bekl. macht auch nicht geltend, dass ihr die Bedeutung der gesetzten Frist nicht klar gewesen sei.

Die Frist ist auch fruchtlos abgelaufen. Die Bekl. hat binnen dieser Frist im Anwaltsschreiben v. 27.12.2013 einen bei Übergabe vorhandenen Mangel bestritten und lediglich vergleichsweise die Mangelbeseitigung angeboten.

c) Auf die erf...