zfs 11/2020, Beschwerdebefugnis der Verfahrensbeteiligte ... / 3 Anmerkung:

Die Entscheidung des BFH, die ich für richtig erachte, macht auf ein Problem aufmerksam, das von vielen als Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte tätigen Rechtsanwälten und auch von den Richtern nicht immer als solches erkannt wird. Dabei kann die unrichtige Rechtsanwendung zu erheblichen Nachteilen bei der Kostenerstattung führen.

Entscheidung über die durch das Ausbleiben verursachten Kosten

Es gehört zum alltäglichen Justizalltag, dass ordnungsgemäß geladene Zeugen oder – seltener – auch Sachverständige zu einem gerichtlichen Beweisaufnahmetermin nicht erscheinen. In einem solchen Fall werden meist ggf. geladene weitere und auch erschienene Zeugen vom Gericht vernommen und es wird zur Sache verhandelt. Dabei gerät nicht selten in Vergessenheit, dass das Gericht den ordnungsgemäß geladenen, aber gleichwohl nicht erschienen Zeugen, ohne dass es insoweit eines Antrages bedarf, gem. § 381 Abs. 1 S. 1 ZPO die durch das Ausbleiben des Zeugen verursachten Kosten aufzuerlegen hat. Außerdem hat das Gericht gem. § 381 Abs. 1 S. 2 ZPO den Zeugen die dort erwähnten Ordnungsmittel aufzuerlegen.

Da so mancher Richter "vergisst", diese Entscheidungen zu treffen, sollten die Prozessbevollmächtigten der Parteien den Richter hieran erinnern. Dies könnte beispielsweise dergestalt erfolgen, dass jedenfalls einer der Rechtsanwälte zum Schluss der mündlichen Verhandlung einen – verfahrensrechtlich gar nicht erforderlichen – Antrag stellt oder zumindest anregt, dem ausgebliebenen Zeugen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten von Amts wegen aufzuerlegen. An sich müsste auch ein solcher überflüssige Antrag gem. § 160 Abs. 3 Nr. 2 ZPO in das gerichtliche Protokoll aufgenommen werden, was dann auch eine Erinnerungsstütze für den Richter bewirkt.

Die durch das Ausbleiben verursachten Kosten

Ausbleiben einer Partei

Zur Abgrenzung soll zunächst kurz erörtert werden, welche Kosten einer im Verhandlungstermin ausgebliebenen Partei auferlegt werden können. Der in einem Verhandlungstermin säumig gebliebenen Partei sind unter den Voraussetzungen des § 344 ZPO "die durch die Versäumnis veranlassten Kosten" aufzuerlegen. Hierbei handelt es sich entgegen einer verbreiteten Auffassung nicht um die Kosten, die in dem versäumten Termin entstanden sind; diese wären nämlich auch beim Erscheinen der Partei angefallen. Vielmehr fallen unter diese Kosten der Säumnis die im Zusammenhang mit dem anzusetzenden Folgetermin anfallenden Kosten (OLG Köln RVGreport 2018, 71 (Hansens); OLG Köln, RVGreport 2019, 227 (ders.); OLG Stuttgart JurBüro 1989, 543; Hansens RVGreport 2009, 18).

Ausbleiben eines Zeugen

Anders ist dies bei den Kosten bei Ausbleiben eines Zeugen – oder gem. § 402 ZPO eines Sachverständigen. Bei den dem Zeugen oder Sachverständigen durch sein Ausbleiben verursachten Kosten handelt es sich um die Kosten, die den Parteien gerade in dem Termin angefallen sind, den der Zeuge oder sachverständige unentschuldigt versäumt hat. Hierzu gehören beispielsweise Terminsreisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten oder Kosten für einen Terminsvertreter (Beweisanwalt) nach Nr. 3401 ff. VV RVG (s. hierzu Hansens RVGreport 2004, 369 ff.).

Kostenfestsetzung gegen den Zeugen

Der Beschluss des Prozessgerichts, durch den dem Zeugen gem. § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten auferlegt worden sind, stellt einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Vollstreckungstitel zugunsten der Parteien dar, aufgrund dessen gegen den ausgebliebenen Zeugen gem. § 103 ff. ZPO die Festsetzung der Kosten erfolgen kann. Folglich kann auch die im Kostenpunkt in der Hauptsache unterliegende Partei ihre Kosten, die durch das Ausbleiben des Zeugen im Termin entstanden sind, von dem Zeugen erstattet verlangen. Dabei muss es sich allerdings um notwendige Kosten im Sinne von § 91 ZPO handeln (BGH RVGreport 2005, 233 (Hansens) = NJW-RR 2005, 725: Reisekosten des Prozessbevollmächtigten zwecks Teilnahme an der auswärtigen Beweisaufnahme).

Bleibt die Vollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss gegen den Zeugen erfolglos oder ist der in dem Beschluss titulierte Erstattungsanspruch gegen den Zeugen uneinbringlich, kann die obsiegende Partei auch die ursprünglich gegen den Zeugen festgesetzten Kosten von der unterlegenen Partei erstattet verlangen. Das OLG München (NJW 1968, 1727) erfordert hierfür, dass die erstattungsberechtigte Partei ihren Kostenerstattungsanspruch gegen den Zeugen an den Gegner abtritt. Der unterlegenen Partei, die den gegen den Zeugen erwirkten Kostenfestsetzungsbeschluss nicht hat vollstrecken können, bleibt diese Möglichkeit allerdings versagt.

Unterbliebene Kostenentscheidung gegen den Zeugen

Unterbleibt die an sich von Amts wegen zu treffende Kostenentscheidung nach § 380 Abs. 1 S. 1 ZPO, kommt mangels Vorliegens eines Vollstreckungstitels gegen den Zeugen eine Kostenfestsetzung gegen den Zeugen nicht in Betracht. In diesem Fall kann keine Partei einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch gegen den nicht erschienenen Zeugen gel...