zfs 08/2023, Terminsvertreterkosten keine Auslagen des H ... / 3 Anmerkung:

Eine ausführliche und sehr gut begründete Entscheidung, die alle entscheidungserheblichen Probleme anspricht. Mit diesem Beschluss ist eine in der Praxis des Kostenfestsetzungsverfahrens seit vielen Jahren umstrittene Frage geklärt.

Geht es im Kostenfestsetzungsverfahren um die Kosten für die Einschaltung eines Terminsvertreters, wird die Praxis im Regelfall mit zwei unterschiedlichen Fallgestaltungen befasst.

Der Mandant beauftragt den Terminsvertreter selbst

In der am häufigsten vorkommenden Fallgestaltung beauftragt der Mandant den Terminsvertreter entweder durch eigene Erklärungen im eigenen Namen oder er wird hierbei durch seinen Prozessbevollmächtigten vertreten, der dem Terminsvertreter den Auftrag im Namen des Mandanten erteilt. In beiden Variationen schuldet der Mandant dem Terminsvertreter aus dem auf diese Weise zustande gekommenen Anwaltsdienstvertrag die gesetzliche Vergütung nach Maßgabe der Nrn. 3401 ff. VV RVG. Daneben schuldet der Mandant aufgrund des mit dem Prozessbevollmächtigten abgeschlossenen Anwaltsdienstvertrags dessen Vergütung, die sich im Regelfall ebenfalls nach den RVG bestimmt. Durch diese Art der Vertretung, nämlich einerseits durch den Prozessbevollmächtigten und andererseits durch den Terminsvertreter, fallen im Regelfall Mehrkosten an. Diese Mehrkosten sind – worauf der VIII. ZS des BGH hier hingewiesen hat – grundsätzlich nur erstattungsfähig, wenn einmal die Voraussetzungen für die Erstattung von Terminsreisekosten für den Prozessbevollmächtigten vorliegen und die durch die Einschaltung des Terminsvertreters entstandenen Mehrkosten die hierdurch ersparten Terminsreisekosten des Prozessbevollmächtigten nicht wesentlich, nicht über 10 %, übersteigen (BGH AGS 2015, 241 = RVGreport 2015, 267 [Hansens]; BGH RVGreport 2012, 423 [ders.]; BGH RVGreport 2006, 275 [ders.]).

Ein solcher Sachverhalt hat hier im nicht vorgelegen. Der BGH hat zutreffend entschieden, dass die Kläger vorliegend die Terminsvertreterin nicht im eigenen Namen beauftragt haben. Dies hatte hier nach Auffassung des BGH auch zur Folge, dass der Terminsvertreterin nicht die im Kostenfestsetzungsantrag berechneten gesetzlichen Gebühren nach den Nrn. 3401 ff. VV nebst Auslagen angefallen waren.

Der Prozessbevollmächtigte beauftragt den Terminsvertreter im eigenen Namen

Beauftragt – wie im Fall des BGH – der Prozessbevollmächtigte den Terminsvertreter im eigenen Namen, richtet sich dessen Vergütung dann nach der internen Vereinbarung, die zwischen dem Hauptbevollmächtigten und dem Terminsvertreter geschlossen wurde. Dabei können die sonst für einen Auftrag des Terminsvertreters durch die Partei anfallenden gesetzlichen Gebühren und Auslagen vereinbart werden, worauf der VIII. ZS des BGH hier hingewiesen hat. Diese können unterschritten (BGH AGS 2001, 51 = BRAGOreport 2001, 26 [Hansens]), aber auch überschritten werden. Vielfach sieht die Vereinbarung zwischen den Anwälten ein Pauschalhonorar vor, wie es auch die Düsseldorfer Prozessbevollmächtigten des Klägers im Fall des OLG München (AGS 2022, 448 (Hansens) = zfs 2022, 639 m. Anm. Hansens) mit dem jeweiligen Terminsvertreter vereinbart hatten. Es kommt in der Praxis aber auch gelegentlich vor, dass für die Tätigkeit des Terminsvertreters im Auftrag des Prozessbevollmächtigten keine Vergütung vereinbart wird, wenn der Terminsvertreter etwa "kollegialiter" tätig wird (Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 25. Auflage 2021, § 5 Rn 8).

Vorliegend musste der BGH nicht klären, wie sich der Vergütungsanspruch der von dem Prozessbevollmächtigten der Kläger im eigenen Namen beauftragten Terminsvertreterin berechnete.

Mandant hat keine Kosten

In dieser Fallgestaltung schuldet der Mandant dem Vertreter mangels Bestehens eines Vertragsverhältnisses zu dem Terminsvertreter nichts. Denn gesetzliche Gebühren und Auslagen für den Terminsvertreter schuldet der Mandant nur, wenn der Terminsvertreter von dem Mandanten selbst oder – von dem Prozessbevollmächtigten in dessen Namen beauftragt worden ist (BGH AGS 2011, 568 = RVGreport 2011, 398 [Hansens] = zfs 2011, 582; OLG Koblenz AGS 2016, 152 und AGS 2018, 156). Dies hat nach der ganz überwiegenden Auffassung in der Rechtsprechung zur Folge, dass dem Mandanten für die Tätigkeit des Terminsvertreters keine Kosten entstanden sind. Folglich können Kosten auch nicht mit dem Hinweis auf fiktive, durch die Beauftragung des Terminsvertreters ersparte Reisekosten des Prozessbevollmächtigten geltend gemacht werden. Fiktive, also ersparte, Kosten können nämlich nur anstelle von tatsächlich angefallenen Kosten erstattungsfähig sein. Solche Kosten sind der Partei für die Terminswahrnehmung durch einen von ihr nicht beauftragten Terminsvertreter jedoch gerade nicht entstanden (OLG Stuttgart AGS 2017, 540 = RVGreport 2017, 428 [Hansens]; LAG Berlin-Brandenburg AGS 2019, 436 mit Anm. N. Schneider = RVGreport 2019, 261 [Hansens]; LAG Nürnberg AGS 2019, 574 mit Anm. N. Schneider; LG Flensburg RVGreport 2018, 388 [Hansens]; OLG Koblenz AGS 2013, 150 und AGS 2016, 152; O...