ZErb 08/2021, Eintragung eines Testamentsvollstreckerver ... / 2 Gründe

II.

1. Die Beschwerde ist zulässig. Die angegriffene Zwischenverfügung vom 24.2.2021 ist eine Entscheidung des Grundbuchamts im Sinne von § 71 Abs. 1 GBO, gegen welche die (unbeschränkte) Beschwerde statthaft ist (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 71 Rn 34). Dem steht nicht entgegen, dass die Ernennung eines Testamentsvollstreckers gemäß § 52 GBO von Amts wegen bei der Eintragung des Erben mit eingetragen wird, mithin die Eintragung weder zur Disposition des Testamentsvollstreckers noch der Erben steht (Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 52 Rn 22). Der Antrag des Beschwerdeführers ist demgemäß zwar lediglich im Sinne einer Anregung an das Grundbuchamt zu verstehen, von Amts wegen tätig zu werden. Es ist aber anerkannt, dass auch die Zurückweisung einer solchen Anregung der Beschwerde unterliegt (KG, Beschl. v. 3.2.1987 – 1 W 5441/86, NJW-RR 1987, 592; OLG München, Beschl. v. 10.3.2011 – 34 Wx 143/10, juris Rn 10 f.; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 71 Rn 26; Meikel/Schmidt-Räntsch, GBO, 12. Aufl., § 71 Rn 33). Nichts anderes kann in Bezug auf eine Zwischenverfügung gelten, die infolge einer solchen Anregung ergeht. Denn eine Zwischenverfügung dient der Beseitigung von Vollzugshindernissen und soll damit eine andernfalls erforderliche (anfechtbare) zurückweisende Entscheidung vermeiden.

2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg, allerdings nur aus formalen Gründen.

Das Grundbuchamt hätte in Bezug auf die Anregung des Beschwerdeführers keine Zwischenverfügung erlassen dürfen. Die Regelung des § 18 GBO findet auf Verfahren von Amts wegen keine Anwendung (Meikel/Böttcher, GBO, 12. Aufl., § 18 Rn 3; Keller/Munzig/Volmer, KEHE Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 18 Rn 7; BeckOK/Zeiser, GBO, 41. Edition, § 18 Rn 4). Sie kommt vielmehr nur im Antragsverfahren in Betracht; im Amtsverfahren ist für sie kein Raum (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 18 Rn 26.1), weil die Zwischenverfügung ihre (ausschließlich) rangwahrende Funktion dort nicht entfalten kann. Eine Zwischenverfügung ohne rangwahrende Wirkung ist im Hinblick auf ihren Sinn und Zweck dem Grundbuchverfahrensrecht fremd (Senat, Beschl. v. 9.11.2017 – 15 W 1859/17, juris Rn 18 m.w.N.).

Ob es angesichts dessen möglich ist, einem Antragsteller gemäß § 18 GBO aufzuerlegen, beispielsweise ein Testamentsvollstreckerzeugnis vorzulegen, obwohl für die amtswegige Eintragung des Testamentsvollstreckervermerks der Amtsermittlungsgrundsatz des § 26 FamFG gilt (Keller/Munzig, KEHE Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 52 Rn 15), kann hier dahingestellt bleiben. Denn es ist jedenfalls nicht zulässig, mittels einer Zwischenverfügung die Gelegenheit zur Schaffung der Voraussetzungen für eine Eintragung von Amts wegen zu geben, mithin einen Grundbuchberichtigungsantrag zu stellen und einen Erbschein als Nachweis für die Erbfolge vorzulegen, um auf Grundlage von § 52 GBO amtswegig tätig werden zu können.

3. Gegenstand eines Rechtsmittelverfahrens gegen eine Zwischenverfügung ist nur das in ihr angenommene Eintragungshindernis; über den Eintragungsantrag (bzw. eine Anregung auf ein Tätigwerden von Amts wegen) selbst ist vom Beschwerdegericht dagegen nicht zu entscheiden (BayObLG, Beschl. v. 29.8.1989 – BReg 2 Z 92/89, juris Rn 19). Für das weitere Verfahren weist der Senat allerdings auf das Folgende hin:

a. Der Beschwerdeführer hat bereits in seinem Schreiben vom 8.1.2018 an das Nachlassgericht einen Berichtigungsantrag (§ 13 GBO) gestellt, in Bezug auf den das Grundbuchamt bislang keine Entscheidung getroffen hat. Dieser Antrag ist – wie sich aus Art. 37 Abs. 3 BayAGGVG ergibt – zu beachten. Selbst wenn eine sich in Gründung befindliche Stiftung grundbuchfähig sein sollte, ändert dies allerdings nichts daran, dass abgesehen von den hier nicht einschlägigen Sonderfällen des § 35 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 GBO (Erbfolge, die auf einer in öffentlicher Urkunde enthaltenen Verfügung von Todes wegen beruht, sowie geringer Wert der betroffenen Grundstücke oder Grundstücksteile) der Nachweis der Erbfolge gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO nur durch Erbschein geführt werden kann. Dies gilt auch für Fälle der Grundbuchberichtigung (um eine solche handelt es sich bei der hier beantragten Eigentumsumschreibung nach Eintritt eines Erbfalls), da § 35 GBO gegenüber § 29 GBO die speziellere Vorschrift ist (BGH, Beschl. v. 26.5.1982 – V ZB 8/81, juris Rn 7).

Zwar wird unter Verweis auf § 29 Abs. 1 S. 2 GBO vertreten, dass ein Erbnachweis bei Offenkundigkeit entbehrlich sein soll (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 35 Rn 8; kritisch: Keller/Munzig/Volmer, KEHE Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 35 Rn 15 ff.; Meikel/Krause/Weber, GBO, 12. Aufl., § 35 Rn 19 f.). Wenn man dieser Ansicht folgt, macht der Umstand, dass das maßgebliche Testament und die Niederschrift über dessen Eröffnung in einer Verfahrensakte desselben Gerichts enthalten sind, die Vorlage eines Erbscheins aber nicht entbehrlich. Tatsachen, die das Grundbuchamt anderen Verfahrensakten desselben Gerichts entnehmen kann, mögen offenkundig sein (OLG München, Beschl. v. 12.8.20...