Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 1.3.1 Checkliste

Rz. 171

1. Wirksame Kündigungserklärung

   Inhalt^[1]

   Form^[2], § 623 BGB

   Abgabe/Zugang^[3]

2. Wirksamkeitsfiktion bei Ablauf der Klagefrist

   Ordnungsgemäße Erhebung der Kündigungsschutzklage^[4], §§ 4, 7 KSchG

   Nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage^[5], § 5 KSchG

3. Kündigungsgrund

   Ordentliche Kündigung^[6]:

   	§ 1 KSchG anwendbar: Sozialwidrigkeit
   	§ 1 KSchG nicht anwendbar: Sittenwidrigkeit, Treuwidrigkeit[7], §§ 138, 242 BGB

   Außerordentliche Kündigung^[8], § 626 BGB

4. Sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen

   1. Allgemeine Vorschriften:

      Geschäftsfähigkeit^[9], §§ 105, 111 BGB

      Nichtigkeit der Kündigungserklärung nach Anfechtung^[10], § 142 Abs. 1 BGB

      Stellvertretung^[11], §§ 164 ff. BGB

      Kündigung wegen des Betriebsübergangs^[12], § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB

      Einhaltung der Kündigungsfrist^[13], § 622 BGB

      Verstoß gegen ein Maßregelungsverbot, § 612a BGB, § 7 Abs. 7 Satz 3 ArbZG, §§ 5, 11 TzBfG^[14]

      Anhörung des Betriebsrats (§ 102 BetrVG)^[15], des Personalrats (je nach PersVG), der Mitarbeitervertretung (nach MVG oder MAVO)

      Kündigung wegen der Gewerkschaftszugehörigkeit, Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG

      Verstoß gegen Beschränkungen des Kündigungsrechts laut Einzelvertrag oder Tarifvertrag

   2. Der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Personen:

      Kündigung eines befristet Beschäftigten, § 15 Abs. 3 TzBfG

      Kündigung betrieblicher Funktionsträger^[16], § 15 i. V. m. § 103 BetrVG

      Kündigung eines Wehrdienstleistenden^[17], §§ 2, 16, 16a ArbPlSchG

      Kündigung während einer Eignungsübung, § 2 EÜG

      Kündigung einer Schwangeren oder einer jungen Mutter bzw. nach Fehlgeburt^[18], § 17 MuSchG^[19]

      Kündigung eines Elternteils in der Elternzeit^[20], § 18 BEEG

      Kündigung eines Arbeitnehmers während der Pflegezeit oder der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung, § 5 PflegeZG^[21]

      Kündigung des Datenschutzbeauftragten^[22], § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 BDSG

      Kündigung eines Auszubildenden^[23], §§ 20 ff. BBiG

      Kündigung in der Insolvenz^[24], § 113 InsO

      Kündigung eines schwerbehinderten Menschen: Zustimmung des Integrationsamtes gem. §§ 168 ff. SGB IX^[25], Anhörung der Schwerbehindertenvertretung gem. § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX^[26]

      Kündigung eines Arbeitnehmers mit Bergmannsversorgungsschein, § 11 BVSG NW

      Kündigung eines Abgeordneten^[27], Art. 48 Abs. 2 Satz 2 GG

Rz. 172

Nach der Rechtsprechung des BAG ist – jedenfalls im Anwendungsbereich des KSchG – nicht zu prüfen, ob die Kündigung gem. § 134 BGB i. V. m. den Vorschriften des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) unwirksam ist. Die Diskriminierungsverbote sollen nicht als eigene Unwirksamkeitsnormen angewendet werden. Das ergibt sich aus § 2 Abs. 4 AGG. Die Diskriminierungsverbote des AGG – einschließlich der ebenfalls im AGG vorgesehenen Rechtfertigungen für unterschiedliche Behandlungen – sind bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Kündigungsschutzgesetzes in der Weise zu beachten, dass sie Konkretisierungen des Begriffs der Sozialwidrigkeit darstellen (BAG, Urteil v. 6.11.2008, 2 AZR 523/07^[28]). Folglich kann nach der Rechtsprechung des BAG nicht der Fall eintreten, dass die Kündigung zwar sozial gerechtfertigt, aber wegen einer Diskriminierung unwirksam ist. Vielmehr kann eine diskriminierende Kündigung nicht sozial gerechtfertigt sein. Zur Kündigung wegen Leistungsmängeln und Entschädigung nach § 15 AGG wegen einer Diskriminierung aufgrund einer Behinderung (Adipositas) vgl. ArbG Düsseldorf, Urteil v. 17.12.2015, 7 Ca 4616/15 sowie EuGH, Urteil v. 18.12.2014, C-354/13 (FOA). Zur Kündigung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten bei Behinderung (Adipositas) vgl. EuGH, Urteil v. 18.1.2018, C-270/16 (Ruiz Conejero).

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis innerhalb der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG oder im Kleinbetrieb, kann die Kündigung diskriminierend und damit gem. § 134 BGB i. V. m. §§ 7, 1, 3 AGG unwirksam sein. Das ist z. B. der Fall, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen der HIV-Infektion des Arbeitnehmers kündigt (Diskriminierung wegen einer Behinderung), obwohl er durch angemessene Vorkehrungen den Einsatz des Arbeitnehmers trotz seiner Behinderung ermöglichen kann (BAG, Urteil v. 19.12.2013, 6 AZR 190/12^[29]). Ein Indiz für eine Altersdiskriminierung liegt vor, wenn die Pensionsberechtigung des Arbeitnehmers in der Kündigungserklärung erwähnt wird.^[30]

[1] Vgl. Rz. 119 ff.

[2] Vgl. Rz. 123 ff.; Lembke, § 623 BGB, Rz. 72 ff.

[3] Vgl. Rz. 134 ff.; Wiehe, § 4, Rz. 147 ff.

[4] Wiehe, § 4, Rz. 67 ff.

[5] Benkert, § 5, Rz. 1 ff.

[6] Vgl. Rz. 3.

[7] Vgl. Rz. 138, Rz. 248; Stelljes, §§ 138, 242 BGB, jeweils Rz. 1 ff., zur diskriminierenden Kündigung vgl. Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887, 892.

[8] Wege, § 626 BGB, Rz. 1 ff.; Stelljes, § 13, Rz. 1 ff.

[9] Vgl. Rz. 143; Stelljes, § 13, Rz. 36.

[10] Vgl. Rz. 168.

[11] Vgl. Rz. 141; Stelljes, § 13, Rz. 36.

[12] Laux, § 613a BGB, Rz. 1 ff.

[13] Wege, § 622 BGB, Rz. 1 ff.

[14] Boecken/Joussen/Joussen, TzBfG, 6. Aufl. 2019, § 5, Rz. 7 sowie § 11, Rz. 7; Laux, § 11 TzBfG, Rz. 1 ff.

[15] Thüsing, § 102 BetrVG, Rz. 1 ff.

[16] Thüsing, § 15, Rz. 1 ff.

[17] Vgl. Rz. 238.

[18] Just, § 1...