Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 1.2.3.2 Kündigung zur Unzeit/vor Arbeitsaufnahme

Rz. 138

Für die Wirksamkeit der Kündigung ist es grds. unerheblich, wann und wo die Erklärung dem anderen Teil zugeht. Die Kündigung muss nicht innerhalb der Arbeitszeit am Arbeitsplatz erfolgen. Sie darf auch an Sonn- und Feiertagen (z. B. am 24.12., vgl. BAG, Urteil v. 14.11.1984, 7 AZR 174/83^[1]) zugehen. Treuwidrig und damit gem. § 242 BGB nichtig ist die Kündigung zur Unzeit nur, wenn der Arbeitgeber absichtlich bzw. unter Missachtung der persönlichen Belange des Arbeitnehmers einen besonders belastenden Zeitpunkt gewählt hat (BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 185/00^[2]). Allerdings ist eine Kündigung nicht schon deshalb treuwidrig, weil sie im Zusammenhang mit einer Arbeitsunfähigkeit oder einem Arbeitsunfall ausgesprochen wurde (ArbG Solingen, Urteil v. 10.5.2012, 2 Ca 198/12).

Rz. 139

Die Kündigung darf auch direkt nach Vertragsschluss und vor vereinbarter Arbeitsaufnahme zugehen.^[3] Gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung in diesem Zeitraum bestehen keine Bedenken. Ein vertraglicher Ausschluss wäre unzulässig. Die ordentliche Kündigung in diesem Zeitraum ist unwirksam, wenn sie vertraglich ausgeschlossen wurde. Eine Vereinbarung, nach der nur die arbeitnehmerseitige ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, verstößt gegen § 622 Abs. 6 BGB und ist unbeachtlich.^[4] Eine Vereinbarung, nach der für beide Parteien die ordentliche Kündigung ausgeschlossen ist, muss ausdrücklich getroffen werden oder aus besonderen Umständen hervorgehen, die einen gesteigerten Vertrauensschutz für den Empfänger begründen.

Beispiel

Für den Ausschluss der ordentlichen Kündigung genügt es nicht, dass der Arbeitnehmer im Vertrauen auf die neue Stelle sein altes Arbeitsverhältnis aufgegeben hat. Hinzukommen muss, dass der neue Arbeitgeber an ihn herangetreten war und ihn mit einem günstigen Angebot dazu bewegt hat (BAG, Urteil v. 9.5.1985, 2 AZR 372/84^[5]).

Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist dann anzunehmen, wenn

• der Arbeitnehmer für einen Dauerarbeitsplatz oder eine Lebensaufgabe eingestellt wurde^[6] oder
• wenn eine Vertragsstrafe für den Fall vereinbart wurde, dass der Arbeitnehmer die Arbeit verspätet oder gar nicht antritt (BAG, Urteil v. 25.3.2004, 2 AZR 324/03^[7]).

Rz. 140

Sofern die ordentliche Kündigung nicht explizit ausgeschlossen wurde, ist fraglich, ob die Kündigungsfrist wie üblich mit Zugang der Kündigungserklärung beginnt oder erst mit dem Termin, der für die Arbeitsaufnahme vereinbart wurde. Zur Klärung der Frage ist der Arbeitsvertrag gem. §§ 133, 154 BGB auszulegen. Insbesondere die Art der Tätigkeit und die Länge der Kündigungsfrist können dafür sprechen, dass die Parteien das Arbeitsverhältnis zumindest vorübergehend in Vollzug setzen möchten. Wird dagegen eine Probezeit und die kürzeste zulässige Kündigungsfrist vereinbart, spricht dies im Regelfall gegen einen solchen Willen.^[8] Kündigt jedoch der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis vor Dienstantritt des Arbeitnehmers, beginnt die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO mit dem Zugang der Kündigungserklärung, ohne dass es auf eine Auslegung des Arbeitsvertrages ankommt. Durch den späteren Beginn der Kündigungsfrist würde sich die Wirkung der Kündigung verzögern. Dies wäre mit den Interessen der Insolvenzgläubiger nicht vereinbar (BAG, Urteil v. 23.2.2017, 6 AZR 665/15^[9]).

[1] NZA 1986, 97, 98.

[2] AP BGB § 242 Kündigung Nr. 13; HaKo-KSchG/Mestwerdt, 7. Aufl. 2021, Einleitung, Rz. 5; Stelljes, § 242 BGB, Rz. 9.

[3] Joussen, NZA 2002, 1177, 1182; Herbert/Oberath, NZA 2004, 121, 122.

[4] HaKo-KSchG/Mestwerdt, 7. Aufl. 2021, Einleitung, Rz. 31.

[5] AP BGB § 620 Nr. 4.

[6] HaKo-KSchG/Mestwerdt, 7. Aufl. 2021, Einleitung, Rz. 31.

[7] NZA 2004, 1089, 1089.

[8] HaKo-KSchG/Mestwerdt, 7. Aufl. 2021, Einleitung, Rz. 32.

[9] NZA 2017, 995-1000.