Schneider/Volpert, AnwaltKommentar RVG, rvg § 45 Vergütu ... / 2. Beiordnung nach § 138 FamFG (Abs. 2)

a) Notwendigkeit eines anwaltlichen Beistands

Rz. 15

Die gegenüber einer Beiordnung im Wege der Prozesskostenhilfe andersartige Zweckrichtung der Beiordnung nach § 138 FamFG (der Sache nach handelt es sich um eine Bestellung, vgl. § 12 Rdn 6) schlägt unmittelbar auf den Inhalt dieses öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses durch. Gelangt das Familiengericht zu der Erkenntnis, dass der Antragsgegner in einer Scheidungssache aus sachlichen Gründen des anwaltlichen Beistandes bedarf (§ 138 FamFG), so wird es wie ein Geschäftsführer (mit oder ohne Auftrag) tätig, wenn es für ihn einen vertretungsbereiten Anwalt besorgt. Weil es dazu kraft Gesetzes berechtigt ist, erscheint es nur konsequent, wenn in erster Linie der Antragsgegner die Kosten zu tragen hat (§ 39). Deshalb muss hier der Fiskus nicht bereits auf erstes Anfordern des Anwalts zahlen (vgl. Rdn 7), sondern nur dann, wenn der Hauptschuldner seinen Pflichten aus dem gesetzlichen oder gewillkürten Schuldverhältnis zwischen ihm und dem Anwalt (vgl. Rdn 35 ff.) nicht nachkommt.

b) Verzug

Rz. 16

Zu Lasten der Staatskasse verbleibt allerdings eine bürgschaftsähnliche Position ohne Einrede der Vorausklage. Der nach § 138 FamFG beigeordnete Anwalt darf die Staatskasse bereits in Anspruch nehmen, wenn er Verzug der Partei glaubhaft macht (§ 55 Abs. 5 S. 1). Da diese vorschusspflichtig ist (§ 47 Abs. 1 S. 2), reicht auch der Verzug mit einer Vorschusszahlung aus. Der Rechtsanwalt kann nach § 47 Abs. 1 S. 2 einen Vorschuss aus der Staatskasse nur verlangen, wenn der zur Zahlung Verpflichtete (§ 39 Abs. 1) mit der Zahlung des Vorschusses im Verzug ist.

c) Beratungspflicht

Rz. 17

Hat der nach § 138 FamFG beigeordnete Anwalt Grund zu der Annahme, dass der Antragsgegner die durch seine Beiordnung entstehenden Kosten nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann (§ 114 ZPO), muss er ihn über die Möglichkeiten der Prozesskostenhilfe beraten. Wird dem Antragsgegner auf entsprechenden Antrag hin Prozesskostenhilfe bewilligt, so stützt sich die Beiordnung auf zwei Grundlagen. Da die Partei nunmehr auch der finanziellen Unterstützung bedarf, gehen bei Konkurrenz die Vorschriften für den im Wege der Prozesskostenhilfe beigeordneten Anwalt vor.