Rz. 145
Eine vereinbarte Vergütung ist grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Im Falle des Obsiegens sind der Gegner oder im Falle des Freispruchs die Staatskasse nach § 91 Abs. 2 ZPO grundsätzlich lediglich verpflichtet, die vereinbarte Vergütung bis zur Höhe der fiktiven gesetzlichen Gebühren, die der Anwalt hätte beanspruchen können, zu erstatten.[236] Abs. 1 S. 3 statuiert insoweit nun eine gesetzliche Hinweispflicht des Anwalts (siehe Rdn 48 ff.).
Rz. 146
Es ist allerdings nicht ausgeschlossen, dass eine Partei ausnahmsweise einmal die Notwendigkeit nach § 91 Abs. 1 ZPO darlegt und glaubhaft macht. Die einschränkende Regelung des § 91 Abs. 2 ZPO schließt die allgemeine Regelung des § 91 Abs. 1 ZPO nicht aus.
Rz. 147
Gleiches gilt für materiell-rechtliche Schadensersatzansprüche. Auch hier ist als Schadensersatz nur die gesetzliche Vergütung zu erstatten. Der Ersatzberechtigte verstößt gegen seine Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB), wenn er eine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart. Die vereinbarte Vergütung ist niemals zu erstatten.[237] Das gilt auch dann, "wenn ohne Sondervergütung ein dem Fall gewachsener Anwalt nicht zu haben war."[238] Eine Ausnahme bildet der Bereich des Amtshaftungsrechts; zum Schaden bei amtspflichtwidriger Strafverfolgung zählen unter Ausschluss des § 254 BGB auch Leistungen an den Verteidiger aufgrund einer Vergütungsvereinbarung.[239]
Rz. 148
Der arbeitsrechtliche Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers analog § 670 BGB beschränkt sich nur auf die gesetzliche Vergütung eines Rechtsanwalts. Trifft der Arbeitnehmer mit seinem Rechtsanwalt dennoch eine Vergütungsvereinbarung, darf er die überschießenden Kosten nicht für erforderlich i.S.d. § 670 BGB erhalten; ein Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber bleibt ihm versagt.[240] Auch soweit der Arbeitgeber nach § 40 Abs. 1 BetrVG verpflichtet ist, die Kosten eines vom Betriebsrat beauftragten Anwalts zu übernehmen, erstreckt sich diese Pflicht nicht auch auf eine höhere als die gesetzliche Vergütung, die der Betriebsrat ohne Zustimmung des Arbeitgebers mit dem Anwalt vereinbart hat.[241]
Rz. 149
Ein besonderes Erstattungsproblem ergibt sich bei Anrechnung einer vereinbarten Vergütung für eine vorgerichtliche Tätigkeit. Eine auf die Verfahrensgebühr anrechenbare Geschäftsgebühr entsteht nämlich nicht, wenn die Partei mit ihrem Prozessbevollmächtigten für dessen vorgerichtliche Tätigkeit eine nach dem RVG zulässige Vergütungsvereinbarung getroffen hat.[242] Daher kann sich der Gegner auf eine solche Anrechnung nicht berufen, selbst wenn er die (vereinbarten) vorgerichtlichen Kosten des Gegners in Höhe der gesetzlichen Vergütung erstatten muss.[243]
Rz. 150
Alleine daraus, dass nur die gesetzliche Vergütung eingeklagt und tituliert worden ist, folgt insoweit noch nichts, wenn der Erstattungsgläubiger im Kostenfestsetzungsverfahren eine vereinbarte Vergütung für die vorgerichtliche Tätigkeit vorträgt. Da er ohnehin nur die gesetzliche Vergütung erstattet verlangen kann, braucht er zu einer Vergütungsvereinbarung an sich im Erkenntnisverfahren nichts vorzutragen.[244]
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