Rz. 25

Streitig ist, wie es sich bei dem Auftrag an den Anwalt verhält, lediglich eine Kündigung zu erklären. Verschiedentlich wird angenommen, sie falle unter Abs. 1 S. 2, weil sie Voraussetzung für die Durchsetzung eines Anspruchs sei, etwa einer Räumungsklage gegen den Mieter.[16] Diese Auffassung berücksichtigt nicht die Fassungsänderung des in § 23 Abs. 1 S. 3 übernommenen früheren § 8 Abs. 1 S. 2 BRAGO[17] und differenziert nicht hinreichend nach dem Auftragsinhalt:

Geht der Auftrag an den Anwalt dahin, die Räumung der Wohnung oder die Erfüllung eines Darlehens und dergleichen zu erzwingen, dann muss er vorher kündigen. Das gehört zu den Anspruchsvoraussetzungen (§ 573 Abs. 1 S. 1 BGB). § 23 Abs. 1 S. 1 ist folglich anwendbar.
Die Kündigung allein ist jedoch nicht einklagbar. Dazu bedarf es lediglich der Abgabe einer Willenserklärung (§ 130 BGB). Ein Klageantrag des Inhalts "Ich kündige das Mietverhältnis oder den Darlehensvertrag" wäre prozessual unzulässig und sinnlos. Deshalb ist § 23 Abs. 1 S. 3 unanwendbar.
Das gilt auch für eine Klage "auf Feststellung des Rechts zur Kündigung"[18] mit dem Antrag "Es wird festgestellt, dass der Vertrag gekündigt worden ist." Die Abgabe einer Willenserklärung (§ 130 BGB) ist kein Rechtsverhältnis. Dazu müsste schon auf Feststellung geklagt werden, dass ein Vertrag aufgrund einer bereits erklärten Kündigung beendet worden sei, oder dass ein Vertrag ein Kündigungsrecht vorsehe.[19] Die Abgabe der Kündigungserklärung allein ist kein Rechtsverhältnis, sondern nur die Ausübung eines Gestaltungsrechts.
 

Rz. 26

Diese Sachverhalte müssen auseinandergehalten werden.[20] Nur das ist logisch und methodisch korrekt. Die notwendige Differenzierung darf nicht durch Leerformeln verwässert werden wie: "Ein gerichtliches Verfahren muss im Hintergrund stehen. Dabei ist jedoch der Rahmen dieser Tätigkeit nicht eng zu ziehen." Im Gesetz ist weder von einem "Hintergrund" noch von einer "nicht engen Grenzziehung" die Rede. Das sind lediglich willkürliche Formulierungen, die mit einer wissenschaftlich korrekten Auslegung unvereinbar sind. Die anzustrebende berechenbare Auslegung des Abs. 1 S. 2 verlangt ein genaues und überprüfbares Kriterium, nämlich die Antwort auf die allein richtige Fragestellung, ob der Mandant sich für die vom Anwalt zu erbringende Tätigkeit gegenüber einem Dritten auf eine materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage berufen könnte.

[16] So AG Köln MDR 2002, 1030 m. abl. Anm. N. Schneider.
[17] LG Karlsruhe AGS 2006, 112 m. Anm. N. Schneider; N. Schneider, MDR 2000, 685/686; Enders, JurBüro 1998, 1 ff.; Lützenkirchen, Anwaltshandbuch Mietrecht, 2. Aufl. 2003, Kap. N. Rn 150 ff.; Jungbauer/Mock, Rechtsanwaltsvergütung, 3. Aufl., Rn 157 ff.; Monschau, AGS 2003, 194.
[18] LG Darmstadt und OLG Frankfurt ZMR 1999, 700.
[19] Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 256 Rn 23, 31.
[20] Zutreffend N. Schneider, MDR 2000, 658 f.; ebenso LG Köln JurBüro 2001, 643; AG Charlottenburg JurBüro 2001, 86 u. JurBüro 2003, 424 für die Aufhebung eines Mietvertrags.

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