Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 822 BGB – Herausgabepfli ... / III. Infolgedessen kein Bereicherungsanspruch gegen Ersterwerber.

Rn 5

§ 822 gestattet dem Bereicherungsgläubiger den Durchgriff auf den Dritten nur dann, wenn die Realisierung des dem Grunde nach bestehenden Bereicherungsanspruchs gegen den Ersterwerber gerade daran scheitert, dass dieser durch die unentgeltliche Weitergabe des Kondiktionsgegenstandes entreichert ist – § 818 III (BGH NJW 03, 1445 [BGH 24.02.2003 - II ZR 385/99]; 69, 605 [BGH 09.01.1969 - VII ZR 185/66]). Daran fehlt es, soweit seine Entreicherung, die auch aus zu saldierenden Aufwendungen auf den Bereicherungsgegenstand resultieren kann (§ 818 III, s § 818 Rn 24), im maßgeblichen Zeitpunkt der unentgeltlichen Zuwendung an den Dritten bereits eingetreten war oder dem Bereicherungsgläubiger wegen einer nach §§ 818 IV, 819, 820 verschärften Haftung schon vor der Zuwendung nicht mit Erfolg hätte entgegengehalten werden können (MüKo/Schwab § 822 Rz 16; AnwK/Linke § 822 Rz 6; Erman/Buck-Heeb § 822 Rz 5; Staud/Lorenz § 822 Rz 11). Nach hM muss der Bereicherungsanspruch gegen den Ersterwerber gerade aus diesen rechtlichen Gründen ausgeschlossen sein. Das wird in der Lit zuweilen mit dem Hinweis als unbefriedigend empfunden, dass der Dritte beim Erwerb vom Bösgläubigen dann uU ohne sachlichen Grund besser stehe als beim Erwerb vom Gutgläubigen. Deshalb soll der Kondiktionsdurchgriff analog § 822 zumindest auch dann zulässig sein, wenn der Bereicherungsgläubiger den Ersterwerber faktisch nicht in Anspruch nehmen kann, etwa weil dieser insolvent geworden ist (Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, § 69 IV 1a; Medicus Schuldrecht BT, Rz 691). Das ist indes mit dem ausdrücklich an den Ausschluss der bereicherungsrechtlichen Haftung des Ersterwerbers anknüpfenden Wortlaut des § 822 kaum in Einklang zu bringen, zumal der Bereicherungsgläubiger nach dem Normzweck der Vorschrift nicht unter Umgehung der hierfür zu Gebote stehenden Möglichkeiten des Insolvenz- und Anfechtungsrechts (§§ 129 ff InsO, 1 ff AnfG) vor den allg monetären Risiken der Hingabe eines Vermögensgegenstandes geschützt werden soll (vgl BGH NJW 99, 1026, 1028 [BGH 03.12.1998 - III ZR 288/96]; 69, 605 [BGH 09.01.1969 - VII ZR 185/66]; ebenso MüKo/Schwab § 822 Rz 17 AnwK/Linke § 822 Rz 7 mwN; BRHP/Wendehorst § 822 Rz 10; Kornblum JuS 70, 437, 441 f).