Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 812 BGB – Herausgabeansp ... / ee) Dienstleistungen.

Rn 51

Heftig umstr ist die rechtliche Beurteilung der Fälle, in denen Dienstleistungen – etwa in Form überobligatorischer Mitarbeit (§ 1619) erwachsener Kinder im Betrieb oder auf dem Hof der Eltern – in der letztlich enttäuschten Erwartung späterer letztwilliger Zuwendungen erbracht werden. Insoweit ist zu unterscheiden: Arbeitet der Leistende unentgeltlich ohne (dienst-)vertragliche Grundlage allein in der vom Empfänger gebilligten Hoffnung, durch dessen letztwillige Verfügung eine entspr Gegenleistung zu erhalten, dürfte der Ausgleich bei Ausbleiben dieser Gegenleistung mit der hL über die condictio ob rem zu suchen sein (Medicus BürgR Rz 692; BRHP/Wendehorst § 812 Rz 90; Erman/Westermann § 812 Rz 55; MüKo/Schwab § 812 Rz 384; AnwK/v Sachsen Gessaphe § 812 Rz 58). Demgegenüber will das BAG dem Dienstleistenden einen Vergütungsanspruch aus § 612 zubilligen (BAG AP § 612 Nr 15, 20 bis 29). Das ist mit Rücksicht auf das Fehlen einer vertraglichen Grundlage nicht nur dogmatisch bedenklich (hierzu AnwK/v Sachsen Gessaphe § 812 Rz 58), sondern insb wegen der kurzen Verjährung gem §§ 195, 199 I Nr 2, IV auch unpraktikabel (s Rn 48 aE; ebenso Medicus aaO; das BAG versucht diesem Missstand – wenig überzeugend – durch die Annahme einer Stundungsfiktion abzuhelfen). Erbringt der Leistende seine Dienste hingegen auf (dienst-)vertraglicher Grundlage solvendi causa gegen ein inadäquat geringes Entgelt, kommt bei Ausbleiben der statt einer angemessenen Bezahlung erhofften letztwilligen Zuwendung außer dem freilich auch insoweit problematischen Weg über einen (ergänzenden) Vergütungsanspruch entspr § 612 (BAG AP § 612 Nr 15, 20 bis 29; ebenso: BGH FamRZ 73, 298 f; NJW 65, 1224 [BGH 23.02.1965 - VI ZR 281/63]) oder der Annahme eines faktischen Arbeitsverhältnisses (so für den Fall des § 2302 MüKo/Lieb, 4. Aufl, § 812 Rz 208; Canaris BB 67, 165, 169) nach den allg für Zweckstaffelungen geltenden Grundsätzen (Rn 49 f) in erster Linie der Rückgriff auf eine Störung der Geschäftsgrundlage gem § 313 in Betracht. Die hL zieht allerdings auch dann die condictio ob rem vor (Medicus BürgR Rz 692; BRHP/Wendehorst § 812 Rz 90; Erman/Buck-Heeb § 812 Rz 55; AnwK/v Sachsen Gessaphe § 812 Rz 58), was mit Rücksicht auf eine ggf bewusst unvollkommene Vergütungsabrede der Parteien hinsichtlich der ausgebliebenen außervertraglichen Gegenleistung angehen mag.