Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 771 BGB – Einrede der Vo ... / D. Verjährungshemmung nach S 2.

Rn 12

Die Regelung zur Verjährungshemmung in § 771 2 soll dem Gläubiger die notwendige Zeit verschaffen, den nach § 771 1 erforderlichen Vollstreckungsversuch (s Rn 5 f) gegen den Hauptschuldner zu ermöglichen. Für den Beginn der Verjährungshemmung iSv § 209 ist nach § 771 2 erforderlich, dass der Bürge die Einrede erhebt, sich also erklärt. Dazu kann er nicht gezwungen werden: Denn die Erhebung der Einrede liegt im Gestaltungsfreiraum des Bürgen. Fordert der Gläubiger den Bürgen dazu auf, zu zahlen oder sich über die Erhebung der Einrede zu erklären und reagiert der Bürge trotz Mahnung nicht, schützt den Gläubiger nur Treu und Glauben (§ 242). Im Ergebnis ist daher von einer Nebenpflicht des Bürgen auszugehen, sich über die Erhebung der Einrede zu erklären (arg § 254: zur Vermeidung von Prozesskosten, die entstehen, wenn der Bürge die Einrede erst im Prozess erhebt); hierfür streitet zum einen der Zweck der gesetzlichen Regelung, den Gläubiger vor den Konsequenzen der Kürzung der Verjährungsfrist zu schützen (BTDrs 14/7052, 206), und zum anderen das rechtspolitische Ziel, die Gerichte von unnötigen Prozessen zu entlasten. In einem vom Gläubiger zur Meidung der Verjährung angestrengten Prozess gegen den Bürgen kann die nun erst erhobene Einrede der Vorausklage nach billigem Ermessen uU zur (Teil-)Auferlegung der Kosten auf den Bürgen führen (arg e contrario § 93 ZPO). Alternativ ist zu überlegen, dem Bürgen in einem nach Ablauf der Verjährung geführten Prozess die Berufung auf die Einrede der Verjährung als rechtsmissbräuchlich zu verwehren. Aus Praktikersicht ist es riskant, sich hierauf zu verlassen.