Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 762 BGB – Spiel, Wette. / I. Keine Primär- und Sekundäransprüche, Sicherheitenbestellungen unwirksam.

Rn 18

Der Gewinner hat nach I 1 keinen Erfüllungsanspruch gegen den Verlierer. Ebenso stehen ihm keine Sekundäransprüche (Schadensersatz statt der Leistung, Verzug) zu (Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 8): Der Gewinner kann mit seinem nicht einklagbaren Anspruch aus Spiel oder Wette ggü einem anderen Anspruch des Verlierers nicht einseitig aufrechnen (BGH NJW 81, 1897 [BGH 16.03.1981 - II ZR 110/80]; Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 9). Der Verlierer hingegen kann ggü dem Anspruch des Gewinners aufrechnen.

Rn 19

Auf den Rückzahlungsanspruch eines zur Ermöglichung des Spiels aufgenommen Darlehens ist I 1 analog anzuwenden, wenn (1.) das Darlehen wirksam ist (s Celle NJW-RR 87, 1190 zur Nichtigkeit eines iVm einer Pokerrunde aufgenommenen Darlehens; s.a. RGZ 70, 1, 2 f; BGH WM 61, 530; NJW 92, 316 [BGH 08.10.1991 - XI ZR 238/90]; ausf Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 42 f; Erman/Müller § 762 Rz 13) und (2.) der Spieler den aufgenommenen Betrag einsetzt und verliert: Auch die Darlehensaufnahme dient der Spiellust; der Rückzahlungsanspruch ist nicht einklagbar (obiter dictum BGH NJW 95, 1152, 1153; ausdrücklich: Celle NdsRpfl 61, 172 f zum ›Spielen auf Borg‹; AG Rendsburg NJW 90, 916 [AG Rendsburg 11.08.1989 - 11 C 277/89]; LG Mönchengladbach WM 94, 1374, 1376 f [LG Mönchengladbach 14.07.1994 - 10 O 87/93]; ähnl Ddorf MDR 84, 757: § 762 II analog; aA: BGH WM 61, 530); ist die Darlehensaufnahme ein mit dem Spiel- oder Wettvertrag nach § 358 verbundener Verbrauchervertrag (Bsp: nicht öffentliche Lotterie oder Ausspielung), kann der Einwand aus I dem Rückzahlungsanspruch des Darlehens bereits unter den Voraussetzungen des § 359 entgegengehalten werden (MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 37). Spielt er hingegen nicht mit oder gewinnt er, ist das Darlehen zurückzuzahlen (BGH NJW 95, 1152, 1153 [BGH 17.01.1995 - XI ZR 225/93]: arg mit dem Schutzzweck von § 762 in einer Begründung zu § 817 2). S ferner Rn 29 u § 763 Rn 12 für andere Darlehenskonstellationen im Zusammenhang mit Spiel und Wette.

Rn 20

Mangels Erfüllungsanspruchs aus Spiel und Wette sind auch hierauf bezogene Sicherungsabreden unwirksam: So (1.) das Pfandrecht (RGZ 47, 48, 52); (2.) die Bürgschaft (RGZ 52, 39, 40 u 362, 364; 140, 132, 136; KG WM 89, 669, 673).

Rn 21

(3.) Eine zu diesem Zweck bestellte Hypothek entsteht nach §§ 1163 I, 1177 I als Eigentümergrundschuld (MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 18; Staud/Schönenberg-Wessel § 762 Rz 11, arg RGZ 68, 97, 103 f). (4.) Einer Sicherungsgrundschuld kann der Spieleinwand über § 812 I 1 entgegengesetzt werden (BeckOKBGB/Janoschek § 762 Rz 7). (5.) Eine Sicherungsabtretung oder Sicherungsübereignung muss zurückgewährt werden (MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 18). (6.) Gleiches gilt für eine Garantie (BGH NJW 84, 2037, 2038 zu § 55 BörsG aF). (7.) Das Versprechen einer Vertragsstrafe für den Fall der Nichterfüllung der Spiel- oder Wettschuld ist unwirksam (MüKoBGB/Habersack § 762 Rz 18).

Rn 22

Bei Übernahme einer Wettschuld kann auch der Übernehmer den Spieleinwand erheben (§ 417 I 1), sofern er nicht vAw berücksichtigt wird (s Rn 4), RGZ 52, 39, 40. Der Gewinner kann ggü einem Anspruch des Verlierers auf Herausgabe einer Sicherheit kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen (RG JW 1897, 311 Nr 28).