Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 728 BGB – Auflösung durc ... / B. Gesellschafterinsolvenz.

Rn 7

Nach § 728 II begründet die Eröffnung (dazu Rn 2) eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters die Auflösung der GbR (auch der Innen-GbR). Zwingend sind das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters und die daraus resultierende Liquidation seines Anteils zu Gunsten der Insolvenzmasse des Gesellschafters. Dispositiv ist dagegen die Rechtsfolge der Auflösung der Gesellschaft, die unter dem Vorbehalt der Fortführung nach § 736 I bei Ausscheiden des Gesellschafters gegen Abfindung nach §§ 738–740 steht. Nicht von § 728 II erfasst ist die Nachlassinsolvenz (§§ 315 ff InsO), weil der Erbe durch Einsatz seines sonstigen Vermögens an dem GbR-Anteil festhalten kann (BGH NJW 84, 2104 [BGH 30.04.1984 - II ZR 293/83] – zur OHG).

Rn 8

Die Auseinandersetzung infolge der Gesellschafterinsolvenz geschieht außerhalb des Insolvenzverfahrens (§ 84 I InsO) nach den §§ 730–735 (BGH DStR 07, 630 f [BGH 14.12.2006 - IX ZR 194/05]). Durch den Verweis auf § 727 II 3 wird bis zum Beginn der Auseinandersetzung der Fortbestand der GbR fingiert und die für die werbende GbR geltenden Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln gelten fort. Kraft Verweises auf § 727 II 2 haben die Mitgesellschafter das Recht zur Notgeschäftsführung, nicht aber der Insolvenzverwalter, und zwar auch dann nicht, wenn dem insolventen Gesellschafter die Geschäftsführung übertragen war (MüKo/Schäfer § 728 Rz 39). Dagegen hat der Insolvenzverwalter Gesamtgeschäftsführungsbefugnis im Zuge der Liquidation nach § 730 II 2. Die Verfügungsbefugnis der GbR über ihre Vermögensgegenstände bleibt durch die Gesellschafterinsolvenz unberührt (KG ZIP 11, 370).

Rn 9

Gesellschaftsrechtlich begründete Forderungen der Mitgesellschafter aus der Zeit vor der Insolvenzeröffnung können wegen des Absonderungsrechts des § 84 I 2 InsO mit dem zur Insolvenzmasse zählenden Auseinandersetzungsguthaben oder Abfindungsanspruch saldiert werden.