Rn 5
Der Herausgabeanspruch ist auf die Verschaffung der rechtlichen und tatsächlichen Positionen an dem jeweiligen Gegenstand gerichtet. Eigentum ist zu übertragen, Forderungen und andere Rechte sind abzutreten und Besitz ist zu überlassen. Der Anspruch ist regelmäßig bei Beendigung des Auftrags fällig. Abw Zeitpunkte können sich aus konkreten Vereinbarungen bzw den Umständen ergeben. Für das Erhaltene ist darauf abzustellen, ob es für die Ausführung des Auftrags noch benötigt wird (MüKo/Schäfer § 667 Rz 19; Geld für eine Kaution, BGH NJW 09, 840 [BGH 08.01.2009 - IX ZR 229/07]). Bei Daueraufträgen wird der Anspruch auf das Erlangte idR fällig sein, sobald der Vorteil beim Beauftragten eintritt (§ 271 I; zum Übergang auf den Rechtsschutzversicherer, BGH NJW 21, 2589).
Rn 6
Der Anspruch geht durch Erfüllung (§ 362) oder Unmöglichkeit (§ 275 I) unter. Die Gefahr des Untergangs des Vorteils trägt grds der Auftraggeber (BGHZ 28, 123). Eine Ausnahme besteht, wenn der Anspruch auf Geld gerichtet ist (BGH NJW 91, 1884). Erlangte Geldmittel müssen auch dann herausgegeben werden, wenn sie beim Beauftragten zwar nicht mehr vorhanden sind, aber nicht zu dem vorgesehenen Zweck verwendet wurden (BGH NJW 97, 47 [BGH 10.10.1996 - III ZR 205/95]; NZG 03, 215 [BGH 04.11.2002 - II ZR 210/00] – Beschaffungsrisiko). Das Risiko der Insolvenz einer Bank bei angelegten Geldern trägt der Beauftragte nur bei Verschulden (BGHZ 165, 298). Die ganz hM weist dem Auftraggeber entgegen § 270 das Übermittlungsrisiko zu. § 254 ist auf § 667 grds nicht anwendbar (BGHZ 28, 123; NJW-RR 98, 484). Ausnahmen hat die Rspr bei Weisungen im Bankvertragsrecht anerkannt (BGHZ 108, 386; 130, 87).
Rn 7
Die Aufrechnung mit gleichartigen Gegenansprüchen ist jedenfalls dann zulässig, wenn die Ansprüche aus dem Auftragsverhältnis stammen (§ 670) oder mit dem Herausgabeanspruch in einem rechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (BGHZ 14, 342; 71, 380; WM 72, 53). Ein Ausschluss kann sich aus Treu und Glauben (Umstände und Zweck des Auftrags) ergeben (BGHZ 14, 342: für Treuhandverhältnisse; BGH NJW 93, 2041; BGH WM 05, 1956: Abwickler einer Kanzlei). Gleiches gilt für Zurückbehaltungsrechte (§ 273; BGH VersR 98, 852 [BGH 03.07.1997 - IX ZR 244/96]). Gesetzliche Sonderregelungen sind zu beachten (§ 50 III BRAO: Durchsetzung von Honoraransprüchen).
Rn 8
Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Auftrags, der Hingabe und des Erlangens der Vorteile treffen den Auftraggeber (BGH NJW 91, 1884; zur pflichtwidrigen Verwendung Schleswig MDR 10, 834 [OLG Schleswig 16.03.2010 - 3 U 76/09]). Hilfsmittel ist § 666. Der Beauftragte trägt die Beweislast für alle Ausschlussgründe (zB ordnungsgemäße Verwendung Köln – 16 U 207/13; Schlesw FamRZ 14, 1397) und Einwendungen (BGH NJW-RR 04, 927). Erfüllung liegt vor, wenn die Angaben des Schuldners nach seinem erklärten Willen die Auskunft im geschuldeten Gesamtumfang darstellen (BGH MDR 20, 1366 [BGH 03.09.2020 - III ZR 136/18]). Einschränkungen können sich ergeben, wenn der Auftraggeber seinen Anspruch aus § 666 verloren hat (Hamm – I 5 U 20/12).
Rn 9
Ist ein Herausgabeanspruch nach § 667 entstanden und hat der Beauftragte die Unmöglichkeit der Herausgabe der Gegenstände zu vertreten oder hat er sich auf andere Weise vertragswidrig verhalten, kommen Schadensersatzansprüche nach §§ 280 ff in Betracht (MüKo/Schäfer § 667 Rz 31 ff; BeckOKBGB/Fischer § 667 Rz 15). Mitverschulden ist nach §§ 254, 278 zu berücksichtigen. Ist der Anspruch auf die Herausgabe von Geld gerichtet, kommt ein Verzugszins nach § 288 I in Betracht (BGH NJW 05, 3709 [BGH 15.09.2005 - III ZR 28/05]).
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