Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650f BGB – Bauhandwerker ... / V. Art der Sicherheit – § 650f II.

Rn 13

§ 650f II 1 ergänzt § 232 I (›auch‹). Hiernach kommt auch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines Kreditinstituts oder -versicherers in Betracht, insbes die Bürgschaft. Der Besteller kann die Art der Sicherheit wählen – § 262 (Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 198). Die Sicherheit muss sich auf die in I S 1, 2 genannten Ansprüche (Rn 10–12) des Unternehmers beziehen und ihm unbefristet (Frankf BauR 03, 412) einen unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen den Sicherungsgeber einräumen (BGHZ 146, 24, 34 = BauR 01, 386).

Rn 14

Ist ein Dritter Sicherungsgeber (zB ein Kreditinstitut bei Bürgschaft), kann er sich nach § 650f I 5 ggü dem Unternehmer den Widerruf seines Versprechens für den Fall vorbehalten, dass sich die Vermögensverhältnisse des Bestellers nach Abschluss des Bauvertrages wesentlich verschlechtern, allerdings nur in der Weise, dass der Widerruf die Sicherheit für im Zeitpunkt seiner Erklärung noch nicht erbrachte Bauleistungen entfallen lässt (s.a. BGHZ 146, 24, 35). Den Zeitpunkt der Widerrufserklärung muss im Streitfall der Sicherungsgeber beweisen, der Beweis für die bis dahin erbrachten Leistungen obliegt dem Unternehmer (Grüneberg/Retzlaff § 650f Rz 11), der dann allerdings die noch nicht erbrachten Leistungen ggü dem Besteller gem § 321 I verweigern darf.

Rn 15

In den Fällen des II 1 darf der Sicherungsgeber gem II 2 nur unter den dort genannten Voraussetzungen Zahlungen an den Unternehmer erbringen. Der Besteller muss also entweder den gesicherten Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkannt haben oder er muss vollstreckbar zur Zahlung verurteilt worden sein. Damit soll sichergestellt werden, dass der Besteller durch von ihm nicht legitimierte Zahlungen des Sicherungsgebers nicht evtl (mangelbedingter) Leistungsverweigerungsrechte beraubt wird; zudem soll der Sicherungsgeber nicht in (gerichtliche) Auseinandersetzungen über den Bestand der gesicherten Forderung mit dem Unternehmer getrieben werden. Aus alledem ergibt sich, dass der Unternehmer nicht die Bestellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wodurch die sich aus § 650f II 2 ergebenden Anforderungen an die Auszahlung der Sicherheit umgangen würden (Ddorf MDR 00, 328 [OLG Düsseldorf 30.11.1999 - 21 U 59/99]). Eine dahingehende Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien ist gem § 650f VII unwirksam.