Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650f BGB – Bauhandwerker ... / IV. Kündigung – § 650f V S 1, 2.

Rn 21

V 1 räumt dem Unternehmer nach ergebnislosem Ablauf der Frist zur Beibringung der Sicherheit ein außerordentliches Kündigungsrecht ein. Die Rechtsfolgen der Kündigung für seinen Vergütungsanspruch decken sich mit denen der freien Kündigung des Bestellers, wie sich aus den mit § 648 inhaltsgleichen Regelungen in V 2, 3 ergibt. Insoweit wird auf die Kommentierung zu § 648 (dort Rn 6 ff) verwiesen. Fraglich ist jedoch, ob hier wie dort (BGH BauR 06, 1294; vgl § 641 Rn 6) für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs eine Abnahme notwendig ist. Zu erwägen ist, hier eine Ausnahme von § 641 anzunehmen (so auch Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 213 aE). Falls man dies wegen des mit § 648 identischen Wortlauts nicht für möglich hält, muss man dem Unternehmer mindestens erlauben, sich durch ein zweites Sicherungsverlangen nach der Kündigung von der Pflicht, bestehende die Abnahme hindernde wesentliche Mängel zu beseitigen, zu befreien (vgl iE Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht § 650f Rz 187 ff).

Rn 22

Probleme ergeben sich hinsichtlich der Möglichkeit einer Kündigung und ggf ihrer Folgen nach Abnahme. Weil der Unternehmer nach I 3 auch dann noch Sicherheit verlangen kann, wird man ihm im Hinblick auf etwaige Mängelbeseitigungsansprüche des Bestellers auch für diesen Fall ein Kündigungsrecht aus V 1 zubilligen müssen (anders bei § 648, s dort Rn 3). Anders als bei § 648 (s dort Rn 5) muss dies dann aber, damit es nicht leerläuft, zur Befreiung von der Pflicht zur Mängelbeseitigung führen (Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 273; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht § 650f Rz 196). Der nach einer derartigen Kündigung gem V S 2 bestehende Vergütungsanspruch hat von dem vollen Werklohn auszugehen und zu Lasten des Unternehmers (nur) dasjenige abzuziehen, was er sich in Folge der entfallenen Mängelbeseitigung an Aufwendungen erspart (Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht § 650f Rz 200; anders Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 273: echter Minderwert des Bauwerks).