Rn 6
Die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs tritt in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen ohne Abnahme ein, wenn eine Abnahme nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist (§ 646) oder wenn der Unternehmer eine Fertigstellungsbescheinigung vorlegt (§ 641a). Lange war str, ob nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages durch Kündigung der Vergütungsanspruch aus § 649 auch ohne die Abnahme der bis dahin erbrachten Teilleistungen fällig wird. Diese Frage hat der BGH unter Abstandnahme von seiner früheren Rspr (zB BGHZ 142, 278 = BauR 00, 98; vgl auch OLG Hamm BauR 03, 1746) nun verneint (BGH BauR 06, 1294; dagegen: Peters BauR 12, 11, 15) und damit an seine Ausführungen zur Abnahmepflicht des Bestellers auch bei gekündigtem Bauvertrag angeknüpft (BGH BauR 03, 689). Soweit der Besteller ausnahmsweise schon vor der Abnahme wegen tatsächlich vorhandener Mängel Schadensersatz statt der Leistung oder Minderung beanspruchen kann und beansprucht, wird das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet und der verbleibende Vergütungsanspruch des Unternehmers wird trotz ausstehender Abnahme fällig (BGH BauR 02, 3019 – Schadensersatz nach VOB/B; BGH NJW 02, 3019 – Minderung; BGH BauR 00, 98 – Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 aF).
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